VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0390/2019-S2

La accionante denuncia que los representantes del Consejo de la Magistratura, vulneraron sus derechos al trabajo en sus elementos a la estabilidad laboral, garantía de inamovilidad laboral, justa remuneración, seguridad social, dignidad humana y el principio del vivir bien; así como, los derechos a la salud y alimentación de su persona y del ser en gestación; toda vez que, fue desvinculada laboralmente, sin causa legal ni justificada y sin considerar su estado de gestación; y pese a que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo Cochabamba, que emitió a su favor la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/ 101 de 26 de octubre de 2018 de reincorporación laboral, esta fue renuente a su cumplimiento; por lo que, solicita: a) Se deje sin efecto el Memorándum CM-DIR. NAL. RR.HH 0881/2018 de 11 de julio; b) El cumplimiento inmediato, por parte de las autoridades demandadas de la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/ 101 y consecuentemente su reincorporación laboral en el mismo cargo que ocupaba; c) El pago de sus salarios y demás derechos sociales que le corresponden a la fecha de su reincorporación; y, d) Se condene al pago de costas procesales.

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^[9]; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por las jefaturas departamentales de Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada.  Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos, y por el contrario, pueden y deben ordenar -producto de la concesión de la tutela- lo siguiente: a) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados;           b) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, c) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden y deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando, la modificación sea más favorable a lo asumido por las jefaturas departamentales de trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine  y  de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^[19].

a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.

a)       La reincorporación inmediata de la accionante a las funciones como Auxiliar I Operador de Derechos Reales en el Distrito de Quillacollo, con la misma remuneración y en las mismas condiciones anteriores a la destitución; así como, el pago de salarios devengados por el tiempo en la que se la desvinculo laboralmente, aportes a las AFPs y demás derechos sociales protegidos por ley; y ampliando favorablemente los términos de esta determinación: