VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0390/2019-S2

Asimismo, es imprescindible considerar que de acuerdo con lo establecido en el DS 012, la garantía de inamovilidad de madre y padre progenitores no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma; supuesto en el que corresponderá el beneficio; vale decir, que en los casos en los que a través de modalidades contractuales se intente eludir la observancia de este beneficio, la garantía normativa constitucional resulta aplicable y no podrá ser desconocida, aspecto que deberá ser advertido, analizado y considerado por las instancias administrativas y laborales, según corresponda, conforme se precisó en el Fundamento Jurídico II.4 de esta Disidencia.

La circunstancia precedente se advierte en el caso en análisis, pues si bien es evidente que en consideración a la cláusula cuarta del  Contrato suscrito con la accionante, se realizó una contratación a plazo fijo en el cargo de Auxiliar I Operador de Derechos Reales por un plazo de dos años; sin embargo, el contrato se suscribió en un cargo que tenía asignación de Ítem; razón por la cual, no podría pretenderse, que dada la vigencia temporal de dicho contrato se encontraría dentro de la categoría de un contrato de naturaleza temporal o eventual al que hace alusión la norma, para que no sea aplicable la garantía constitucional en estudio; prueba de dicha ineventualidad, es que la impetrante de tutela continuó prestando servicios una vez cumplida la duración de la relación contractual; es decir, se mantuvo la relación laboral, por cuanto según la cláusula quinta una vez cumplida la duración del contrato, éste podía ser renovado, y en caso de resolución se haría conocer a la signataria con quince días de anticipación, resolución de contrato que no ocurrió luego de haberse cumplido la vigencia del contrato; por el contrario, la accionante continuó trabajando con normalidad hasta el momento en que luego de dar aviso de su estado de embarazo -5 de junio de 2018-, fue despedida el 11 de julio de 2018, hechos que demuestran que el agradecimiento de servicios operó una vez que la demandante de tutela dio a conocer  su estado de embarazo; es decir, en franca inobservancia de la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores; siéndole aplicable por este causa, también la garantía de inamovilidad funcionaria; puesto que, de acuerdo al art. 5 del DS 0012, en aquellos casos en los que aun teniendo la relación laboral naturaleza temporal, se extiende la garantía de inamovilidad, cuando bajo ésta u otra modalidad se intente eludir el alcance de esta norma.

En este contexto, tampoco resulta razonable el criterio que sirvió a la Jefatura Departamental de Trabajo para revocar su decisión de reincorporación laboral bajo el argumento que al tratarse de una funcionaria del Consejo de la Magistratura, ésta tiene la calidad de funcionaria transitoria a la que no le es aplicable el beneficio de inamovilidad funcionaria por razón de embarazo, criterio inducido por la parte demandada como argumento para justificar su desvinculación laboral, en una pretendida interpretación restrictiva de lo establecido en la SCP 0499/2016-S2 de 13 de mayo.

Sobre el particular resulta imperioso señalar que si bien es evidente que en dicha Sentencia Constitucional Plurinacional se estableció la transitoriedad de todos los cargos del Órgano Judicial hasta que el Consejo de la Magistratura apruebe los reglamentos y regule el sistema de ingreso a la carrera judicial, estabilidad, evaluación y promoción de los funcionarios judiciales, transitoriedad que dicho sea de paso, se la arrastra desde el año 2010; dicho razonamiento no puede involucrar, que por el carácter transitorio de todos los cargos del Órgano Judicial, los servidores públicos del mismo no gocen del beneficio de inamovilidad funcionaria de padre o madre progenitores; toda vez que, este razonamiento implicaría un desconocimiento flagrante a la garantía normativa constitucional prevista en el art. 48.II y VI de la CPE, cuyo alcance, conforme se precisó en los Fundamentos Jurídicos II.1 y II.4 de este Voto Disidente, es general, extensivo y no discriminatorio, puesto que la protección constitucional establecida en este precepto constitucional, alcanza sin discriminación alguna, a las servidoras públicas, independientemente, de su condición de servidores, estos es, de carrera, provisoria o de libre nombramiento, en virtud a que los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, teniendo el Estado la obligación de protegerlos, respetarlos, garantizando el eficaz ejercicio de los mismos, respecto de todas y todos.

Los únicos supuestos en los que la jurisprudencia constitucional admitió como válida la no aplicación de este beneficio, son en los casos de servidores públicos con cargos electivos, y los supuestos de contratos a plazo fijo vinculados con trabajadoras y trabajadores sujetos a la Ley General del Trabajo, último supuesto bajo los casos y condiciones reguladas por la ley y la propia jurisprudencia constitucional precisados en el Fundamento Jurídico II.4 de este Voto Disidente.

Por lo mismo, la transitoriedad alegada de los cargos administrativos y judiciales del Órgano Judicial, entre ellos del Consejo de la Magistratura, no constituye fundamento válido para la vulneración de la garantía de inamovilidad laboral, esto porque la regulación sobre el carácter transitorio del Consejo de la Magistratura y demás instituciones del Órgano Judicial, debe guardar armonía con el contenido de la Constitución Política del Estado y su carácter axiológico; dicho de otro modo, la aludida transitoriedad en la que se encuentran cumpliendo labores los servidores judiciales del Consejo de la Magistratura, que dicho sea de paso dispone la permanencia en sus funciones, hasta la designación de las nuevas y nuevos servidores públicos, a través de los procesos de selección y designación que lleve adelante esta entidad, en el marco de sus atribuciones, como fue desarrollado por la SCP 0504/2015-S1 de 1 de junio y a SCP l0499/2016-S2 de 13 de mayo; en consecuencia,  no se puede lesionar el núcleo protectivo de la garantía de inamovilidad que se extiende a todo trabajador o trabajadora, independiente de la modalidad de trabajo que detenta; debido a que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, afecta no solo los medios de subsistencia del trabajador y su familia, sino a la integridad y salud del ser en gestación; por cuanto, el núcleo protectivo esencial, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico II.1 de este Voto Disidente, es el bienestar de la madre estante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o la niña o niña hasta que cumpla un año de edad, y se desarrolle durante esta etapa con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad.

Consecuentemente, no resulta coherente con el orden constitucional pretender limitar y recortar el goce de este beneficio a las y los trabajadores y servidoras y servidores públicos o privados a través de interpretaciones restrictivas, medidas y decisiones contrarias a las normas y principios sociales, propios de los derechos económico sociales; principios que deben ser observados con primacía respecto a cualquier disposición legal, judicial o administrativa orientada a desconocerlos, por ser contrarios a la naturaleza expansiva, progresiva y favorable de los derechos fundamentales, que se encuentra reconocida en el art. 13 de la CPE.

Todos los aspectos anotados permiten concluir a este Tribunal que, a pesar de la continuidad del contrato laboral suscrito con la accionante, su calidad de servidora pública con carácter provisorio, la parte empleadora    -Consejo de la Magistratura-, pretendió eludir la protección que debió otorgar a la impetrante de tutela por su situación de embarazo. Por lo que, al haberse demostrado la vulneración del derecho a la garantía de inamovilidad laboral y en conexitud a la misma, por la interdependencia de los derechos, su derecho a la maternidad segura, inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, se lesionaron sus derechos a la salud y vida de ésta y del ser en gestación; correspondiendo otorgar la tutela, con respecto a esta autoridad; pero a su vez, con relación a Isidro Limachi Aguilar, que en suplencia de esta primera autoridad suscribió el Memorándum de agradecimiento de servicios CM-DIR. NAL RR.HH. 881/2018.

Asimismo, si bien el memorando de agradecimiento de servicios, fue suscritos únicamente por el Encargado de Recursos Humanos a.i. del Consejo de la Magistratura; sin embargo, es importante advertir que las Máximas Autoridades Ejecutivas de esta entidad, se encuentran en posibilidad de restituir o reparar el ejercicio de los derechos y garantías; por lo que, la concesión de tutela se extiende también con respecto a las mismas, con el carácter de tutela definitiva conforme se estableció en el Fundamento Jurídico II.3.1. de este Voto Disidente.