SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0414/2019-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0414/2019-S4

Sucre, 2 de julio de 2019

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de cumplimiento

Expediente:                 27198-2019-55-ACU

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 04/2019 de 7 de enero, cursante de fs. 326 a 330, pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Nelson Daniel Lecoña Mamani contra Álvaro Javier Viaña Carretero, Director de Administración Territorial y Catastral; Leny Trujillo Morales, Oscar Jhoel Torrez Monrroy y Adriana Cornejo Masco, Jefe, Analista Urbano y Analista Legal –respectivamente– de la Unidad de Administración y Control Territorial y Juan Pablo Castillo Zavala, procesador de Administración Territorial; Raquel Deheza Miranda, Gabriel Aldo Eduardo Kesler y Alex Paredes Kohlberg, ex y actual Jefes –respectivamente– del Servicio Municipal de Administración Territorial (SERMAT) 3, todos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 11 de diciembre de 2018, cursante de fs. 88 a 100 vta., y el de subsanación, de 26 de diciembre del mismo año (fs. 201 a 213), el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es propietario de un inmueble ubicado en la Avenida José Ballivián 8124, cuyo derecho se encuentra registrado en Derechos Reales (DD.RR.) bajo la matrícula computarizada 2010990195981 y registro catastral 2-10-044-0005-0017-0000. Al respecto, indicó que con el objetivo de realizar un proyecto constructivo en dicho inmueble, denominado Edificio Torre Faith, se presentó ante la comuna paceña a efecto de realizar todos y cada uno de los trámites necesarios para su aprobación, obteniendo desde la gestión 2014, las autorizaciones de demolición, de movimiento de tierras, de ocupación de acera de vía.

Posteriormente, con la finalidad de obtener la aprobación de los planos de construcción, ahora denominados como “permiso de construcción” (sic), se presentó ante el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, para efectuar dicha solicitud, mereciendo el Informe SERMAT DATC 172/2015 de 23 de febrero, en el que se concluyó que su proyecto cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley, uso de suelos y normativa, otorgándole el permiso pretendido; mismo que, de acuerdo al art. 36 del Decreto Municipal 13 de 5 de noviembre de 2012 –que aprueba el Reglamento a la Ley Municipal de Uso de Suelos Urbanos– y la Resolución Administrativa (RA) 174/2014 de 24 de octubre, señalan que se autoriza la realización de la construcción conforme a la documentación técnica del proyecto que cumpla la norma vigente y a la programación de inspecciones de acompañamiento a la ejecución de las obras, para el monitoreo y control de cumplimiento de la citada norma.

Así, en el entendido que el Edificio Torre Faith cumplió y cumple con los requisitos y exigencias técnicas para la obtención del permiso de construcción, una vez concluida la ejecución de la obra, el accionante solicitó la aprobación de planos AS BUILT (como se construyó); que fue observada inicialmente por la plataforma SERMAT 3, a través del Informe DATC SERMAT 534/2017 de 23 de junio, efectuando observaciones técnicas a la aprobación de planos; mismas que fueron subsanadas, conforme se tiene del Informe DATC SERMAT 3 852/17, que concluyó afirmando que de la inspección realizada al predio, se constató que la edificación respeta los Retiros Mínimos de Edificación, la Altura Máxima de Fachada, los incentivos a la inversión que incrementaron el parámetro de Área Máxima a Edificar y la volumetría aprobada en el Permiso de Construcción de 23 de febrero de 2015.

Debiendo considerarse al respecto, que se encuentra vigente la Resolución Administrativa (RA) 174/2014, por la que se aprueba la Guía Técnica Procedimental para Servicio de Aprobación de Planos AS BUILT, que respecto a edificaciones ya construidas, señaló que deben sujetarse a la normativa y parámetros de edificación actuales, a fin que sobre esta base se viabilicen trámites posteriores como el fraccionamiento en propiedad horizontal y la obtención de registro catastral; condiciones que fueron cumplidas para el Edificio Torre Faith, tras una prolija revisión in situ de la construcción, de acuerdo a informe emitido por la Unidad de Fiscalización de la Sub Alcaldía Zona Sur, cuyo personal se pronunció a través de un informe en el que se avaló el acatamiento de las estipulaciones legales municipales vigentes, que condujeron a la aprobación de los planos AS BUILT.

Sin embargo, de esos antecedentes, el 13 de septiembre de 2017, el accionante solicitó ante la Plataforma SERMAT 3 el fraccionamiento en propiedad horizontal, que fue rechazado mediante el Informe DATC SERMAT 3 1125/2017 de 6 de diciembre, en el que se observó su trámite, no obstante de haber transcurrido más de tres años, desde la aprobación de la construcción. Por lo que reiteró su petición el 29 de enero de 2018, la que pese al cumplimiento de todos los requisitos exigidos, fue nuevamente observada a través del Informe DATC SERMAT 3 236/2018 de 1 de marzo, en el que se señaló, entre otros aspectos, que existiría un proceso administrativo interno pendiente en la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción.

De lo referido precedentemente, se extrae que la alcaldía paceña omitió dar cumplimiento a sus plazos y después de treinta días, entregó un informe que causó y causa perjuicios al accionante, más aún si los argumentos del referido Informe “no fueron causados por mi persona” (sic), ya que no realizó ninguna irregularidad en la aprobación de algún acto administrativo. Motivo por el que, el 19 de abril de 2018, insistió en su petición de fraccionamiento en propiedad horizontal, que fue nuevamente observada de forma dilatoria, a través del Informe DATC SERMAT 3 858/2018 de 4 de junio, tras cincuenta y un días de haberse formulado su pretensión.

Agregó que el 15 de junio de 2018, reingresó su solicitud de fraccionamiento en propiedad horizontal, cumpliendo con las determinaciones municipales y acompañando los requisitos correspondientes; y a partir de allí, realizó un sin número de peticiones para lograr una respuesta favorable, enterándose en ese ínterin que su trámite se encontraba en la Dirección de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, instancia que emitió un pronunciamiento que nunca fue de su conocimiento, a través del informe GAMPLP DTLCC 40/18 de 25 de junio de 2016; por el que recomendó la anulación del permiso de construcción y que sea la Dirección de Administración Territorial y Catastral del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, la que emita un criterio técnico legal sobre la validez de su otorgación, así como de la aprobación de los planos AS BUILT.

Como consecuencia de dicha recomendación, la Dirección de Administración Territorial y Catastral de la entidad edil mencionada, los cuales, los funcionarios municipales demandados, concluyeron con un ilegal y arbitrario informe de rechazo del trámite de fraccionamiento, no obstante de toda la secuencia administrativa de aprobación para la autorización de construcción del Edificio Torre Faith, se desarrolló conforme a la Guía respectiva a dicho procedimiento administrativo; recomendando los demandados, inclusive, promover un proceso penal respecto a los funcionarios municipales que aprobaron la documentación presentada por el accionante, así como en su contra y del arquitecto proyectista, requiriendo el pronunciamiento de una autoridad judicial, que –a criterio del accionante– no tiene jurisdicción ni competencia sobre asuntos propios de la administración municipal.

Por lo tanto, además de lesionarse su derecho a la propiedad a través de los referidos Informes que calificó de ilegales e infundados, alegó que los servidores municipales incumplieron la RA Municipal 174/2014, que aprueba la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, omitiendo además, la observancia de los arts. 302 parágrafo “1, 6 y 29” y 24 de la CPE, por cuanto al haberse realizado una petición de manera individual sujeta a un trámite administrativo municipal en concreto (aprobación de fraccionamiento en propiedad horizontal), regulado específicamente por la norma administrativa correspondiente, no se obtuvo una respuesta formal y pronta.  Como también, omitieron el cumplimiento del art. 13 de la Ley de los Gobiernos Autónomos Municipales –Ley 482 de 9 de enero de 2014–, referida a la jerarquía normativa municipal; del art. 15.5 de la Ley Municipal Autonómica 014, modificatoria de Ley de Ordenamiento Jurídico Administrativo Municipal 007 de 28 de febrero de 2012; de las Leyes Municipales Autonómicas 017 de 25 de septiembre de 2012 “Uso de Suelos Urbanos”, modificada por la Ley Municipal Autonómica 24 de 18 de octubre de 2012, la Ley Municipal Autonómica 50 de 11 de diciembre de 2013 y la Ley Municipal Autonómica 80 de 27 de junio de 2014, que rigen el uso, clases y destino del suelo, patrones de asentamiento, así como los parámetros de edificación para la construcción en el territorio urbano del municipio de La Paz.

En ese orden, indicó que los demandados también incumplieron el Decreto Municipal 013 de 5 de noviembre de 2012, en su art. 4, que instruye a que la Dirección de Administración Territorial y Catastral (DATC), emita los instrumentos administrativos necesarios para dar operatividad al proceso de implementación y aplicación de la Ley de Uso de Suelos Urbanos. Así como las Resoluciones Municipales 603/2006 de 27 de octubre y las Resoluciones Administrativas 104 de 29 de julio de 2012 y 174/2014; última que comprende también los Informes OMPD-DESP 020/2014 OMPD-DATC 0032/2014 y DDOT/UFID 928/2014, y aprueba la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, cuyo art. Segundo, “instruye a la Unidad de Administración y Control Territorial, supervisar y monitorear la presentación desconcentrada de este servicio, a través de las unidades de administración territorial de la sub alcaldías urbanas, así como la difusión y capacitación a los servicios públicos municipales de las unidades organizacionales involucradas en su operativización, en coordinación con la Unidad de Fortalecimiento Institucional y Desconcentración dependiente de la DDOTI” (sic), concluyendo que “esta es la norma legal específica que ha sido omitida por los servidores públicos accionados y cuyo cumplimiento es obligatorio de acuerdo a la jerarquía normativa descrita” (sic), puesto que la aprobación de los planos de fraccionamiento es una secuencia secundaria del trámite previo que fue autorizado; de modo que la negativa de las autoridades demandadas, demuestra su intencionalidad maliciosa de incumplir sus deberes y denegar ilegalmente la aprobación de planos de fraccionamiento, que no ameritaban mayor observación, más aún si estas se alejan totalmente al procedimiento municipal establecido al efecto; omisión que se encuentra dentro del ámbito de tutela de la acción de cumplimiento, como señalan –según dice– las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0112/2014-S2, “0902-2013”, 0890/2013-L, 1604/2014, entre otras.

Finalmente, aclaró que la legitimación activa en la presentación de la acción de cumplimiento, se constituye en la persona de “Daniel Lecoña Mamani”, quien es propietario de la Torre Faith.

I.1.2. Normas constitucionales o legales supuestamente incumplidas

El accionante señaló como incumplidos, los pasos 4.3 y 5.2 de la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, aprobada mediante la RA Municipal 174/2014, y el numeral 8.I del acápite Dirección de Administración Territorial y Catastral del Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; así como los arts. 302 parágrafo “1, 6 y 29” y 24 de la CPE; 13 de la Ley de los Gobiernos Autónomos Municipales; 15.5 de la Ley Municipal Autonómica 014, modificatoria de Ley de Ordenamiento Jurídico Administrativo Municipal 007 de 28 de febrero de 2012; de las Leyes Municipales Autonómicas 017 “Uso de Suelos Urbanos”, modificada por la Ley Municipal Autonómica 24 de 18 de octubre de 2012, la Ley Municipal Autonómica50 y la Ley Municipal Autonómica 80; del art. 4 del Decreto Municipal 013 de 5 de noviembre de 2012; así como las Resoluciones Municipales 603/2006 de 27 de octubre y la Resolución Administrativa 104 de 29 de julio de 2012.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y ordenen a las autoridades demandadas, el cumplimiento del deber omitido, contenido en el numeral 8.I del acápite de Dirección de Administración Territorial y Catastral del Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, y los pasos 4.3 y 5.2 de la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, aprobada mediante la RA Municipal 174/2014; y, en consecuencia, procedan a aprobar en el día el fraccionamiento en propiedad horizontal del Edificio denominado Torre Faith, ubicado en la calle 23 de la zona de Calacoto, esquina av. Ballivian, número 8124.

Asimismo, en mérito al art. 39.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), se ordene el pago de daños y perjuicios, al existir responsabilidad civil de los funcionarios municipales demandados, que deberán calificarse en la vía sumaria y ascienden a monto de $us900 000.- (novecientos mil dólares estadounidenses). Y, se remitan antecedentes al Ministerio Público, por existir responsabilidad penal por incumplimiento de deberes.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de enero de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 314 a 325 vta., presentes el accionante y el demandado Alvaro Javier Viana Carretero, ambos asistidos por sus abogados, ausente los demás demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de cumplimiento, enfatizando que los funcionarios municipales demandados se niegan a aprobar su requerimiento de fraccionamiento con el justificativo que existe un informe de la Unidad de Transparencia; obviando con ello, que todo el trámite anterior fue aprobado y que no es posible retrotraer fases administrativas precluidas.

I.2.2. Informe de los funcionarios municipales demandados

Álvaro Javier Viaña Carretero, Director de Administración Territorial y Catastral; Adriana Cornejo Masco –Analista Legal– y Oscar Jhoel Torrez Monrroy –Analista Urbano– de la Unidad de Administración y Control Territorial; Juan Pablo del Castillo Zavala –Procesador de Administración Territorial y Catastral Plataforma SERMAT 3– y Gabriel Aldo Eduardo Kressler –Jefe de Sección II de Plataforma– de la Dirección de Administración Territorial y Catastral, todos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; presentaron el informe escrito de 7de enero de 2019, cursante de fs. 233 a 248 vta., y presentes audiencia, manifestaron lo siguiente: a) Tanto en el memorial de la acción de cumplimiento como en el de subsanación, se apersonó como “Martín Humberto Christian Falgalde Revilla” aclarando luego, que el accionante sería Nelzon Daniel Lecoña Mamani; circunstancias que deducen la falta de legitimación activa en la presente acción tutelar; b) El impetrante de tutela, tampoco cumplió con el requisito de legitimación pasiva, habida cuenta que no se demandó a los funcionarios municipales que emitieron el informe de Transparencia y Lucha contra la Corrupción; c) La acción también es manifiestamente improcedente, al haberse opuesto en procesos o procedimientos propios de la administración, como lo prevé el art. 66.4 del CPCo; y, por estar inmersa en la causal de improcedencia, contemplada en el numeral 5 del mencionado artículo, puesto que no se acreditó que el solicitante de tutela hubiera reclamado con anterioridad y de manera documentada, el cumplimiento legal o administrativo del deber omitido; d) La Dirección de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, emitió el Informe GAMLP DLTCC 40/2018 de 25 de junio, por el cual identificó irregularidades cometidas por funcionarios en el trámite incoado por el ahora accionante, respecto a quien, advirtió corresponsabilidad, conjuntamente el profesional arquitecto proyectista; haciendo dudosa la aprobación de los permisos concedidos y, a causa de ello, recomendando la anulación del permiso de construcción y a la Dirección de Administración Territorial y Catastral del ente municipal referido, que emita criterio técnico legal sobre la validez de los informes DAT 172/2015 y DATC SERMAT 3 852/2017; advirtiéndose que la pretensión del impetrante de tutela, es la de legitimar actos viciados en sede constitucional que constituyen indicios de corrupción, que al presente están investigados conforme al Auto Inicial de Sumario Administrativo 146/2018 de 4 de septiembre; e) También es de considerar, que por la naturaleza de la acción de cumplimiento y lo estipulado en la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la SCP 0258/2011 de 16 de marzo y 1909/2011 de 17 de noviembre; el supuesto deber incumplido debe ser expreso, específico, ineludible, obligatorio e incondicional; características que no se dan en el presente caso, habida cuenta que para el cumplimiento de la RA 174/2014, en sus pasos 4.3 y 5.2, se exhorta que el asesor legal de a sub alcaldía o de la plataforma desconcentrada “en caso de no existir observaciones” (sic), redactará la resolución administrativa que apruebe el trámite de fraccionamiento. Siendo evidente que la norma reclamada para su cumplimiento es alternativa, eludible y condicionada a la ausencia de observaciones en el trámite respectivo, incurriendo en la causal de improcedencia establecida en el art. 89.2 de la “Ley 027 abrogada” (sic); f) Con relación a la supuesta transgresión a la legalidad y seguridad jurídica, se debe señalar que los parámetros de edificación aplicados para la presentación del permiso de construcción y los que fueron aprobados en los Planos As Built, no se sujetan a la normativa ni a los parámetros de edificación vigentes, ya que generaron fuera de norma, un incremento de superficie en la construcción (tres a cuatro plantas adicionales); g) Respecto a la garantía del debido proceso administrativo, es menester referir que el trámite de aprobación de planos de fraccionamiento, responde a los requisitos y observaciones generados en el mismo, cuya inobservancia implicó desobediencia manifiesta a las normas adjetivas preestablecidas, correspondiendo el saneamiento procesal, a fin de evitar la generación de mayores indicios de nulidad; y, h) Finalmente, exhortan el cumplimiento a la jurisprudencia constitucional, referida a la improcedencia de la acción de cumplimiento cuando: es interpuesta en procedimientos administrativos (SCP 0649/2015-S3); la norma objeto de la acción no contiene un deber específico (SCP 0890/2013); se interpone para solicitar el cumplimiento de potestades administrativas vinculadas a un proceso administrativo (SCP 0077/2014-S3); se trata de procedimientos administrativos municipales (SCP 0045/2013-L); se pretende la tutela de derechos en su dimensión objetiva (SCP 2242/2012).

A través del memorial cursante de fs. 224 a 226 vta., se apersonaron Adriana Cornejo Masco y Oscar Jhoel Torrez Monrroy, además de Juan Pablo del Castillo Zavala y Gabriel Eduardo Kreesler, haciendo conocer que los demás codemandados se encontrarían haciendo uso de su vacación, por lo que no asistieron a la audiencia de consideración de la acción de cumplimiento. Aclarando que la misma, debía ampliarse respecto a Gustavo López Gonzáles, David Portillo y Martín René Soria Galvarro, Asesor Técnico, Director a.i. y Jefe de la Unidad de Lucha Contra la Corrupción todos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz.

Alex Mauricio Paredes Kohlberg y Raquel Deheza Miranda, ex Jefes –respectivamente– del Servicio Municipal de Administración Territorial (SERMAT) 3, todos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, no asistieron a la audiencia de acción de cumplimiento ni presentaron informe escrito alguno pese a su legal citación.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, emitió la Resolución 04/2019 de 7 de enero, cursante de fs. 326 a 330, por la que concedió la tutela solicitada, disponiendo que la Dirección de Administración Territorial, a través de una resolución administrativa, emita el correspondiente fraccionamiento del edificio denominado Torres Faith, garantizando el derecho a la propiedad del accionante; y, con relación a la reparación de daños y perjuicios, se acuda a la autoridad competente.

En la vía de la complementación y enmienda, la Jueza de garantías, señaló que no se fija un plazo de cumplimiento para la Resolución 04/2019, puesto que ésta deberá ejecutarse tras su revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Dicha Resolución, se asumió con el fundamento que de acuerdo al art. 134 de la CPE, la acción de cumplimiento tiene por objeto garantizan los derechos de toda persona natural o jurídica por el incumplimiento de servidores públicos; en el caso concreto, con relación al a negativa del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, de emitir el correspondiente permiso de fraccionamiento de propiedad horizontal, afectando los derechos al debido proceso, ya que el accionante obtuvo las certificaciones referentes a los permisos que habría expedido el ente municipal; resultando que el debido proceso es un derecho de roda persona aun proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas; por lo que, brinda protección al derecho a la propiedad del impetrante de tutela, por haber cumplido todos los permisos emitidos por la comuna de la ciudad de La Paz.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Informe DATC UATC 2005/2018 de 23 de agosto, de la Unidad de Administración y Control Territorial, dirigido a la Dirección de Administración Territorial y Catastral del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en el que, respecto a la solicitud de aprobación de planos de fraccionamiento en propiedad horizontal del predio denominado Torre Faith, la referida Dirección emitió un anterior Informe, signado como GAMLP/DLTCC/ULCC 40/2018 de 25 de junio, recomendando a la Dirección General de Asuntos Jurídicos el inicio de acciones legales (proceso Penal) contra los funcionarios públicos que otorgaron el permiso de construcción a favor de Nelzon Daniel Lecoña Mamani, así como en contra de este último y los arquitectos proyectistas; aclarando que no es posible viabilizar el fraccionamiento pretendido por el solicitante, sin tener previamente un pronunciamiento expreso por la autoridad judicial que determine la legalidad o ilegalidad del permiso de construcción emitido por SERMAT de la Zona Sur (fs. 44 a 57).

II.2.    Informe de Revisión de Planos Fraccionamiento en Propiedad Horizontal “Rechazado” DATC-SERMAT 3 1380 de 29 de agosto de 2018, respecto al Trámite con el número 174/2018, peticionado por Nelzon Daniel Lecoña Mamani; en el que se detalla que conforme a la inspección realizada, la revisión de planos y documentos, existen observaciones efectuadas por la Dirección de Administración y Control Territorial, signado como DATC-UATC 2005/2018 de 23 de agosto, constituyendo ésta la razón del rechazo (fs. 43).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia que, pese a contar con la aprobación y autorizaciones correspondientes, otorgadas por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, para la construcción del Edificio Torre Faith –del que es propietario–, las autoridades y funcionarios municipales demandados, rechazaron su solicitud de fraccionamiento en propiedad horizontal sobre la referida edificación, aduciendo supuestas irregularidades para la obtención de los mencionados permisos; no obstante que, el numeral 8.I del acápite de Dirección de Administración Territorial y Catastral del Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo Municipal, así como los pasos 4.3 y 5.2 de la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, aprobada mediante la RA Municipal 174/2014, exhortan la aprobación de su solicitud de fraccionamiento.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Alcances y naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento. Jurisprudencia reiterada

El art. 134.I de la CPE, instituye a la acción de cumplimiento dentro del nuevo orden constitucional, como el instrumento de defensa pertinente ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales por parte de servidoras o servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; asimismo, el art. 64 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que dicha acción de tutela tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal cuando es omitida por servidores públicos u Órganos del Estado.

En ese orden, la SCP 0036/2012 de 26 de marzo, haciendo referencia a la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, estableció que: “Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutela derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

 

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

 

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional Peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Respecto a la diferencia existente entre las acciones de cumplimiento y de amparo constitucional, la SCP 0152/2014-S1 de 5 de diciembre, reiterando a la SCP 0036/2012 de 26 de marzo, estableció que: “… la distinción entre las acciones de defensa citadas, deriva en que si bien ambas pueden determinar la desatención del deber omitido por una autoridad pública, previsto en la Norma Suprema o la ley; la acción de amparo constitucional se halla vinculada a la vulneración y protección de derechos subjetivos, lo que no sucede con la de cumplimiento. En ese sentido, el mencionado fallo constitucional plurinacional, citando a su vez, a la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, precisó que: ‘…«Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutela derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos»’” (las negrillas son nuestras).

Asimismo, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, concluyó que: “De acuerdo al autor José Antonio Rivera Santiváñez, respecto al primer elemento constitutivo; es decir, la conducta que da lugar a la procedencia de la acción de cumplimiento; se puede inferir que la acción de cumplimiento procederá cuando se produzca una conducta de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley. Ello supone que el servidor público que asuma una conducta renuente u omisiva ante un deber impuesto por disposiciones de la Constitución o de una Ley (nacional, departamental o municipal) dará lugar a la procedencia de la acción de cumplimiento.

 

(…)

Por su parte, con relación al segundo elemento constitutivo de la norma, es decir, el objeto de cumplimiento, (…) esta acción no ha sido prevista para lograr, mediante una orden judicial, el cumplimiento del deber general de acatar y cumplir la Constitución y las leyes; se entiende que, en coherencia con su naturaleza jurídica, esta acción tiene por finalidad hacer cumplir un mandato, deber u obligación imperativamente impuesto por la norma constitucional o legal; que se trate de un mandato, deber u obligación no sujeto a condición alguna, y que de manera indubitable y directa emerja de la norma constitucional o legal’” (las negrillas fueron añadidas).

Finalmente, dando mayor claridad al entendimiento anterior, la SCP 0198/2017-S3 de 17 de marzo, ratificó: “La acción de cumplimiento tiene por efecto garantizar la materialización de una norma constitucional o legal, que estuviere siendo omitida por servidores públicos u Órganos del Estado, y una vez que este Tribunal Constitucional Plurinacional, determine el incumplimiento de una norma, la Sentencia dispondrá su observancia de manera inmediata; ahora bien, conforme a la naturaleza de la presente acción tutelar, esta se encuentra vinculada al cumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, recayendo en una omisión de un deber concreto, expreso y previsto de forma específica; es decir, que se encuentra vinculada a la protección de derechos no subjetivos, sino  al cumplimiento de una disposición normativa de alcance general; en ese contexto, cuando a través de una Sentencia Constitucional Plurinacional se ordena el cumplimiento de una disposición, bajo el entendimiento que la norma tiene alcance y carácter general, no puede de manera reiterada interponerse la presente acción de defensa a efecto de que se vuelva a disponer el acatamiento de una norma al haber merecido ya pronunciamiento; ello debido a que la acción de cumplimiento concedida, implica el cumplimiento de una ley de carácter material o formal general y abstracta que genera efectos erga omnes y, por tanto, su cumplimiento no solo beneficia a una persona en particular o a las que plantearon la acción, sino a todas las que se encuentren cobijadas en los supuestos que la norma establezca (…) por ende lo dispuesto a través de la acción de cumplimiento tiene una consecuencia irradiadora respecto  al cumplimiento de la disposición vinculante con los sujetos que se encuentren en la misma situación ante su inobservancia...” (Las negrillas nos corresponden).

III.2.    Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento. Jurisprudencia reiterada

El art. 66 del CPCo, en relación con las causales de improcedencia dispone, que esta acción no procederá:

“1. Cuando sea viable la interposición de las acciones de Libertad, Protección de Privacidad o Popular.

2.   Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido.

3.   Para el cumplimiento de sentencias judiciales que tengan autoridad de cosa juzgada.

4.   En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional.

5.   Contra la Asamblea Legislativa Plurinacional con la intención de exigir la aprobación de una Ley” (las negrillas nos corresponden).

El Tribunal Constitucional Transitorio, mediante la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, a efectos de delimitar las causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, efectuó el siguiente razonamiento: “…con la finalidad de completar el diseño dogmático de la acción de cumplimiento, debe señalarse que toda la argumentación desarrollada supra, constituye el sustento jurídico-constitucional para establecer el ámbito de diferenciación con otras acciones tutelares, específicamente con la acción de amparo constitucional, en esa perspectiva, es imperante -a la luz de su teleología constitucional-, delimitar las causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, que en esencia se traducen en dos: a) Incumplimiento de deberes procesales, directamente vinculados a un proceso jurisdiccional; y, b) Incumplimiento de potestades administrativas, estrictamente vinculadas a un procedimiento administrativo.

En efecto, estas causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, son perfectamente coherentes con la argumentación desarrollada supra, ya que al existir un proceso judicial o un procedimiento administrativo, en el cual existen partes procesales con un interés concreto y cuya decisión surtirá efectos jurídicos solamente en relación a ellas, no es posible en estos supuestos activar la acción de cumplimiento, toda vez que la acción de amparo constitucional, para estos casos, es el medio idóneo y eficaz para restituir posibles derechos afectados. En este contexto, inequívocamente la negación de estas causales de exclusión para la acción de cumplimiento, generaría una disfunción del sistema tutelar reconocido por el nuevo orden constitucional, aspecto no deseado y que en definitiva desconocería las directrices axiológicas en virtud de las cuales el constituyente desarrolló cada una de las acciones de defensa” (las negrillas nos corresponden). Entendimiento que a su vez fue reiterado por la SCP 1476/2014 de 16 de julio; así como en el Auto Constitucional 0430/2018-RCA de 5 de noviembre, entre otros fallos constitucionales.

III.3.    Análisis del caso concreto

Según informan los antecedentes de la presente acción de defensa, a través de los Informes DATC UATC 2005/2018 de 23 de agosto –de la Unidad de Administración y Control Territorial– y DATC-SERMAT 3 1380 de 29 de agosto de 2018 –de Revisión de Planos Fraccionamiento en Propiedad Horizontal “Rechazado” emitido por le SERMAT del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; se rechazó la solicitud de aprobación de planos de fraccionamiento en propiedad horizontal del predio denominado Torre Faith –de propiedad del accionante–, tras haberse identificado indicios de corrupción para la obtención de las autorizaciones anteriores otorgadas a favor de Nelzon Daniel Lecoña Mamani, para la construcción de la referida edificación y recomendando inclusive, el inicio de acciones legales en contra de éste, de los profesionales arquitectos proyectistas y de los funcionarios municipales que estuvieran involucrados.

En ese contexto, el accionante reclama el cumplimiento de el numeral 8.I del acápite de Dirección de Administración Territorial y Catastral del Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo Municipal, así como de los pasos 4.3 y 5.2 de la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, aprobada mediante la RA Municipal 174/2014 –además de normas constitucionales, legales y otras contenidas en resoluciones administrativas municipales–; argumentando que en virtud a los citados preceptos, las autoridades y funcionarios demandados, tendrían el deber legal de aprobar su solicitud de fraccionamiento en propiedad horizontal del edificio de su propiedad, conforme lo exhortaría, precisamente la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal.

Al respecto, es de considerar que la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, aprobada la RA Municipal 174/2014, se constituye en el instrumento que contiene “los procedimientos para la aprobación del Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, la definición delas formas de cálculo detalladas de las fracciones correspondientes a piso y suelo y la asignación de áreas comunes de acuerdo a las condiciones de copropiedad de las mismas, estando dirigida a los Servidores Públicos Municipales responsables de su procesamiento y a los usuarios solicitantes de este servicio”. Esta normativa, contiene la determinación del inicio del trámite y los pasos a seguir por los funcionarios municipales correspondientes, para la conclusión efectiva del procedimiento diseñado para las solicitudes de fraccionamiento en propiedad horizontal; cuyo paso 4.3 –invocado por el accionante como incumplido–, señala: “En caso de no existir observaciones, redacta la Resolución Administrativa que aprueba el trámite…”; mientras que el paso 5.3 del mismo cuerpo procedimental, impone como una tarea a realizar, la firma y colocación de los sellos correspondientes.

La referencia normativa precedentemente, permite advertir que la pretensión del accionante, formulada a través de la presente acción de cumplimiento, se encuentra dentro de las causales de improcedencia previstas en el art. 66 del CPCo, precisamente en su numeral 4, que prevé que esta garantía de defensa, no procede: “En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional”. Resultando evidente además, que la parte accionante pretende el cumplimiento de potestades administrativas, estrictamente vinculadas al procedimiento administrativo previsto en la Guía Técnica Procedimental del Servicio de Fraccionamiento en Propiedad Horizontal, las que están condicionadas, además, a la verificación del cumplimiento de requisitos estipulados en dicho cuerpo procedimental por los funcionarios municipales pertinentes; por lo tanto, no constituyen deberes de carácter concreto, que puedan ser exigidos de manera cierta e indubitable a las autoridades y funcionarios municipales demandados.

Por lo tanto, al existir un procedimiento administrativo, dentro del cual el accionante tiene un interés concreto y de cuya tramitación, denuncia la vulneración de derechos fundamentales, no es procedente la activación de la acción de cumplimiento, toda vez que la acción de amparo constitucional, para estos casos, es el medio idóneo y eficaz para su restitución o tutela, siempre que se cumplan con los requisitos para su procedencia.

III.3.1. Otras consideraciones

Tanto en el Auto de 12 de diciembre de 2018 (fs. 101 y vta.), así como en la Resolución de admisión de la presente acción de cumplimiento (fs. 213 y vta.), se advierte que la Jueza de garantías, la tramitó como una acción de amparo constitucional; y, posteriormente, en la Resolución 04/2019 de 7 de enero –que se revisa–, la referida Juzgadora desarrolló una exigua fundamentación que sustentó la concesión de la tutela, inclusive contradictoria al art. 40 del CPCo. Circunstancias que ameritan llamar la atención a la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de La Paz.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, no efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 04/2019 de 7 de enero, cursante de fs. 326 a 330, pronunciada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del departamento de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

CORRESPONDE A LA SCP 0414/2019-S4 (viene de la pág. 14).

René Yván Espada Navía MAGISTRAD

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO