SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0478/2019-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0478/2019-S2

Sucre, 9 de julio de 2019

SALA SEGUNDA                                                                                              

Magistrado Relator:   MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de libertad

Expediente:                 25830-2018-52-AL             

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución de 28 de septiembre de 2018, cursante de fs. 41 a 46, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Carlos Eduardo Ramallo Franco en representación sin mandato de Eddy Jhunior Revollo Zurita contra María Anawella Torres Poquechoque y Nelson César Pereira Antezana, Vocales de la Sala Penal Segunda y Tercera, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, Rolando Enrique Vargas Díaz, Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del mismo departamento.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2018, cursante de fs. 17 a 20, el accionante a través de su representante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de robo, emitida la imputación formal de 14 de mayo de 2018, sin la debida fundamentación y motivación; el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba, por Resolución de 30 de julio de ese año, dispuso su detención preventiva, invocando la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 del Código de Procedimiento Penal (CPP), además de los peligros de fuga y de obstaculización, sin considerar que no existían elementos de prueba sobre la existencia del hecho ni la participación del imputado, basándose la probable autoría en el hecho que, objetos del motorizado robado fueron encontrados en el vehículo que conducía su defendido como Chofer; no obstante a ello se le imputó por el delito de robo.

Refiere que para desvirtuar el riesgo de fuga, presentó la verificación policial de su domicilio, testimonio de propiedad y planos, entre otros; sin embargo, la autoridad judicial, sin exponer razón jurídica dio por no acreditado el elemento domicilio, del mismo modo consideró la concurrencia del art. 234 numerales 4, 8 y 10 del CPP; dando por demostrado también el peligro de obstaculización previsto por el         art. 235.1 y 2 del referido código.

Contra esa decisión, interpuso recurso de apelación incidental, en defensa de sus derechos al debido proceso y el principio de tipicidad tomando en cuenta que en la imputación formal no se demostró de forma clara y precisa la subsunción de su conducta en la comisión del delito de robo; sustentándose la probabilidad de autoría basándose únicamente en la posesión de los objetos del vehículo supuestamente robado, los cuales estaban en otro vehículo, teniendo como base central que: “manejaba el motorizado en calidad de chofer (…) es autor del delito de robo…” (sic), sin considerar que no era propietario del vehículo; menos se consideró que el vehículo presuntamente robado fue dejado por la víctima estacionado en vía pública “…y que cuando regresó (la victima) de realizar sus actividades, el auto había desaparecido, es decir ya no estaba…” (sic).

El recurso de apelación descrito fue resuelto por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de Vista de 28 de agosto de 2018, declarando parcialmente procedente el recurso respecto a los riesgos previstos por los arts. 234.4 y 235.1, del CPP, determinando la concurrencia del peligro de fuga previsto por el art. 234 numerales 1, 2, 8 y 10, y el peligro de obstaculización previsto por el art. 235.2 todos del CPP, omitiendo la obligación que tenían de fundamentar debidamente su fallo y de efectuar una correcta valoración de las pruebas, conllevando que persista su detención preventiva sin considerar los elementos de prueba destinados a demostrar la inexistencia de la participación del imputado en el hecho, basándose únicamente en presunciones y probabilidades en desconocimiento de lo expuesto sobre el particular por la jurisprudencia constitucional.

Añade que en respuesta al pedido de enmienda y complementación formulada por su defensa en sentido que su conducta no se subsume al tipo penal de robo al no haber ejercido violencia o intimidación en la víctima y no existir prueba objetiva en contrario, los Vocales codemandados concluyeron que el Tribunal efectuó una fundamentación clara respecto al art. 233.1 del CPP, “haciendo mención incluso a dos sentencias constitucionales de 2012 y 2013 que modulan el auto supremo del año 2006, en lo referente a la subsunción de la conducta es atribución del representante del Ministerio Público, tal cual se refirió este Tribunal en el auto ya citado requiriéndose para ello únicamente indicios y no certeza” (sic); lesionando el debido proceso al realizar solo una descripción de lo ya citado y no fundamentar por qué la doctrina legal aplicable expresada en un auto supremo referente al principio de tipicidad “es modulada” por dos fallos constitucionales, “que son de rango inferior a la primera” (sic).

En ese sentido, sostiene que las autoridades demandadas no cumplieron con su obligación de verificar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 del CPP, no contrastaron la solicitud del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados y omitieron fundamentar en derecho sus decisiones, desconociendo la obligación de expresar los motivos de hecho y derecho en que basaron su convicción determinativa y que no obstante ello dispusieron la detención preventiva de su representado.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, a través de su representante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de motivación y valoración de la prueba, citando al efecto los arts. 21.7, 22, 23.III, 115, 117, 119 y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (DIDCP) y 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

                                                                 

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo se emita una nueva resolución debidamente motivada, valorando correctamente la prueba y aplicando el principio de tipicidad, con costas, daños y perjuicios, según lo establecido por el “art. 50 LTC” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública para considerar la presente acción de libertad se realizó el 28 de septiembre de 2018, según consta en el acta cursante a fs. 40 y vta.; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

No consta intervención de la parte accionante.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Anawella Torres Poquechoque y Nelson César Pereira Antezana, Vocales de la Sala Penal Segunda y Tercera, repectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por informe escrito de 28 de septiembre de 2018, que consta de fs. 35 a 38 vta., señalaron lo siguiente: a) El debido proceso solo puede ser tutelado por la acción de amparo constitucional no por la acción de libertad, conforme lo establece la SC 0034/2010-R de 19 de abril; b) Las resoluciones que emiten las autoridades judiciales deben exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de sus resoluciones, siendo esta exigencia mayor para los tribunales de apelación y casación. En el caso, el Auto de Vista que pronunciaron efectuó una valoración integral de los antecedentes del expediente, Resolución que está motivada, expresando las razones legales por las cuales declararon procedente en parte el recurso de apelación del ahora accionante, teniendo por acreditado el presupuesto domicilio y por desvirtuados los arts. 234.4 y 235.1 del CPP; en lo demás confirmaron el Auto apelado; consiguientemente, su actuación se circunscribió a los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional y a los antecedentes del caso; c) Solo de manera excepcional los Tribunales de garantías pueden analizar la interpretación efectuada por los jueces y tribunales ordinarios, cuando se denuncie error en la interpretación de la legalidad ordinaria o indebida aplicación de las normas que vulneren principios y valores constitucionales. En el caso, el Auto de Vista que dictaron contiene fundamentos necesarios y suficientes ceñidos a la normativa penal adjetiva sin lesionar derecho constitucional alguno de las partes menos del ahora impetrante de tutela, quien pretende que la vía constitucional revise la interpretación del Tribunal de alzada porque “no es de su agrado”, utilizando la acción de libertad como una vía recursiva, lo que no es correcto; y,        d) El demandante de tutela, no se encuentra indebidamente detenido, su situación fue definida por autoridad competente, medida revisable en cualquier momento.

Rolando Enrique Vargas Díaz, Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante informe escrito de 28 de septiembre de 2018, cursante a fs. 39 y vta., sostuvo que: 1) Dispuso la detención preventiva del imputado por Resolución de 30 de julio de 2018, al concurrir los requisitos previstos por el art. 233 del CPP, concordante con los arts. 234 y 235, de la misma norma procesal, determinación apelada por el sindicado, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que revocó en parte el Auto apelado, dando por acreditado el presupuesto domicilio y enervados los arts. 234.4 y 235.1 del CPP, manteniendo la concurrencia de los  riesgos previstos en los arts. 234 numerales 1, 2, 8 y 10 y 235.2 del Código citado; 2) El Tribunal de apelación ya analizó y valoró la Resolución que pronunció, por lo que no puede volver a analizarse la misma; y, 3) El accionante, interpuso con anterioridad otra acción de libertad en su contra, con los mismos argumentos de conocimiento de la Jueza Penal de Sustancias Controladas Liquidadora y de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento aludido que denegó la acción planeada, no siendo viable interponer dos acciones de libertad con el mismo argumento. Razones por las que solicitó se deniegue la acción de defensa presentada.  

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Cuarto del departamento de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, a través de la Resolución de 28 de septiembre de 2018, cursante de fs. 41 a 46, denegó la tutela solicitada por Eddy Jhunior Revollo Zurita; decisión sustentada con base en los siguientes fundamentos: i) Si bien el accionante alega falta de fundamentación de la Resolución de aplicación de medidas cautelares y del Auto de Vista que resolvió la apelación, debe considerarse que la primera fue revisada por el Auto de Vista de 28 de agosto del año citado, que advirtió falta de fundamentación en cuanto al riesgo de fuga y de obstaculización, en lo referente al art. 234.1 y 4 del CPP, en cuanto al elemento domicilio, al comportamiento del imputado de no tener voluntad de someterse al proceso y al art. 235.1 del CPP, decisión fundamentada en derecho al expresar las razones por las cuales declaró procedente en parte el recurso de apelación, manteniendo la concurrencia de los arts. 234.8 y 10 y 235.2 del CPP; y, ii) En el marco de lo descrito en el punto anterior, los Vocales codemandados realizaron una fundamentación adecuada de acuerdo a los parámetros y lineamientos establecidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0249/2014-S2, 0386/2013 y 0903/2012, por lo que no es evidente la vulneración al debido proceso ni la falta de fundamentación demandada.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 20 de noviembre de 2018 (fs. 54), se suspendió el cómputo de plazo por solicitud de documentación requerida; reanudándose por decreto de 2 de julio de 2019, a cuyo efecto la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es emitida dentro del término legal.

Al no haberse obtenido consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

 

II.1.    Dentro del proceso penal iniciado por el Ministerio Público a denuncia de Rosa Condori de Gonzales y Wilson Condori Quinteros contra el hoy accionante Eddy Jhunior Revollo Zurita, por la presunta comisión del delito de robo, previsto y sancionado por el art. 331 del Código Penal (CP); en audiencia de consideración de medidas cautelares (fs. 5 a 8), el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba, emitió la Resolución de 30 de julio de 2018, por la que dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario San Sebastián Varones de esa ciudad, al considerar que concurrían los requisitos previstos por el art. 233 del CPP, concordante con los arts. 234 numerales 1, 2, 4, 8 y 10; y, 235.1 y 2 del Código citado (fs. 8 a 10 vta.).

II.2.  El accionante formuló recurso de apelación incidental contra la decisión descrita en la Conclusión anterior, siendo considerado en audiencia de 28 de agosto de 2018 (fs. 11 a 13 vta.); pronunciando a su conclusión los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, Auto de Vista declarando procedente en parte el indicado recurso; en consecuencia, revocaron parcialmente el Auto de 30 de julio del mismo año, teniendo por acreditado el presupuesto domicilio y por desvirtuados los riesgos procesales contenidos en los arts. 234.4 y 235.1 del CPP, en todo lo demás confirmaron el Auto apelado, manteniendo en consecuencia latente la existencia de lo regulado en los arts. 234 numerales 1, 2, 8 y 10; y, 235.2 de la citada norma procesal penal. El imputado solicitó complementación y enmienda de dicha determinación, a lo que el Tribunal de apelación no dio lugar, entendiendo que el fundamento sobre la probable autoría contenía fundamentación clara (fs. 13 vta. a 16).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato considera que las autoridades demandadas vulneraron a su turno sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de motivación y valoración de la prueba, porque no cumplieron con su obligación de verificar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 del CPP, al no contrastar la solicitud del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados por el imputado, omitiendo fundamentar sus decisiones al no considerar que no existían elementos de prueba sobre la existencia del hecho ni su participación en el delito de robo atribuido, menos concurría la existencia de los riesgos de fuga y obstaculización. Razones por las que pide se conceda la tutela, disponiendo se emita una nueva resolución motivada, valorando correctamente la prueba y aplicando el principio de tipicidad, con costas, daños y perjuicios.

En revisión, compele verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  El debido proceso en medidas cautelares y su protección a través de la acción de libertad

           En el presente apartado, concierne referirse al debido proceso y a su tutela mediante la acción de defensa de análisis, tomando en cuenta que, la demanda tutelar versa esencialmente, sobre la vulneración de la garantía del debido proceso -en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia de las resoluciones judiciales- y valoración de la prueba, con relación al derecho a la libertad.

Sobre lo señalado, debe precisarse que en supuestos que el debido proceso es impugnado de transgredido como consecuencia de una cuestión relativa a medidas cautelares, la jurisprudencia constitucional determinó que: “Respecto a las denuncias referidas a procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme al señalar que la vía idónea para su impugnación es el amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales, el procesamiento indebido constituya la causa directa que originó la restricción o supresión de los antes citados derechos previo cumplimiento de la subsidiariedad excepcional que rige a este tipo de acciones.

(…)

En consecuencia, la acción de libertad, tratándose de medidas cautelares de carácter personal, sólo puede activarse ante un procesamiento indebido, cuando se encuentra relacionado directamente con la amenaza, restricción o supresión de la libertad física o de locomoción y se hubieren agotado todos los mecanismos intraprocesales de impugnación, salvo que al actor se le hubiere colocado en un absoluto estado de indefensión, caso en el que no resulta razonable la exigencia de la observancia del principio de subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad, precisamente por su imposibilidad de activar los medios de reclamación…” (las negrillas son nuestras) -SCP 0037/2012 de 26 de marzo-.

III.2.  De la fundamentación de las decisiones, como elemento esencial del debido proceso

           El art. 115.II de la CPE, prevé: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Por su parte, el art. 117.I, establece que: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…”.

           Compele resaltar que, uno de los elementos del debido proceso, es la obligación de fundamentación y motivación de los fallos dictados por las autoridades sean éstas judiciales o administrativas; estando los jueces y tribunales constreñidos al cumplimiento de dicha exigencia, no siendo viable omitir un elemento de transcendental importancia al constituir la fundamentación el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho sobre los cuales se cimenta la determinación asumida, que permite comprender en consecuencia, la parte dispositiva del fallo en relación a la parte considerativa o expositiva. Debe entenderse entonces que, argumentadas las razones fácticas y jurídicas que justifican la resolución, se otorga al justiciable la posibilidad de conocer los motivos por los que se arribó a la decisión, a fin de no dejarlo en incertidumbre ante el desconocimiento de los mismos.

Al respecto, la SC 1326/2010-R de 20 de septiembre, expresó: “La jurisprudencia constitucional ha establecido, que la garantía del debido proceso comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió.

La motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas…” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

           Lo expuesto permite afirmar que, la ausencia de fundamentación de las decisiones judiciales o administrativas, dan lugar a una falta de respaldo argumentativo o a la carencia parcial del mismo, sin considerar que es deber del juez efectuar un estudio minucioso y sustentado de la causa que explique de manera precisa y coherente las consideraciones por las que asumió su determinación en el marco de un debido proceso en el que se observe además la pertinencia y congruencia entre los hechos, las pretensiones y la decisión, resolviendo todos los agravios expuestos por la parte; aspectos que deben ser observados con mayor acuciosidad en el caso de decisiones vinculadas con la libertad de las personas, como es la imposición de medidas cautelares o la resolución de las solicitudes de cesación de detención preventiva, al estar precisamente involucrado el derecho a la libertad del procesado. Sin embargo, cabe resaltar que, dicha obligación no requiere una explicación abundante, sino una motivación concisa y coherente, que otorgue certeza al justiciable sobre lo decidido, tal como refiere la jurisprudencia desarrollada en el párrafo anterior (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

En relación a la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones que conocen y resuelven medidas cautelares; la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, estableció que: “Las resoluciones sobre medidas cautelares deben estar debidamente fundamentadas, conforme exigen los                  arts. 236 inc. 3) y 124 del CPP. La norma en último término citada determina que las sentencias y autos interlocutorios deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios probatorios, no pudiendo ser reemplazada la fundamentación por una simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes. Es así que la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos mencionados por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes”.

III.3. Exigencia de fundamentación y motivación en las resoluciones que resuelven medidas cautelares, se extiende al Tribunal de apelación: Alcance de la previsión contenida en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal

En coherencia con lo indicado en el último párrafo del Fundamento Jurídico anterior, y a lo expuesto en la jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico III.2., se tiene que la exigencia de fundamentación y motivación abarca también a los fallos de medidas cautelares, estando tanto los jueces cautelares como los tribunales de segunda instancia, constreñidos a cumplir el debido proceso, en la revisión de las resoluciones de una medida cautelar, que la revoca, modifica, sustituye u ordena la cesación de detención preventiva.

En ese sentido, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, indicó que: “…resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla” (las negrillas y el subrayado son nuestros); añadiendo la SC 0782/2005-R de 13 de julio, que: “…la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

En igual sentido, es necesario aludir a lo dispuesto por la SCP 0077/2012 de 16 de abril, que dispone: “Extractada la línea jurisprudencial sobre la importancia de la exigencia de fundamentar las decisiones y su relevancia aún mayor en lo que respecta a medidas cautelares, cabe referirse a lo previsto en el art. 398 del CPP, sobre los límites establecidos a los tribunales de alzada al momento de conocer y resolver los recursos de apelación presentados por las partes en el marco de la aplicación de medidas cautelares.

En ese cometido, la norma contenida en el art. 398 del citado cuerpo legal, establece que ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’.

De la norma legal precedente, de manera general es posible concluir que los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expresados en la apelación, no pudiendo ir más allá de lo que la parte apelante no hubiere cuestionado respecto de la resolución apelada, dado que el ámbito en el que deben circunscribir su actuación es a resolver los aspectos impugnados de quien tiene derecho de recurrir.

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad’.

‘(…) cabe remitirse a lo previsto en el 236 del CPP, entre cuyos requisitos del auto de detención preventiva se encuentran: ‘3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables’.

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Conforme a lo anotado, resulta evidente que, los tribunales de alzada se hallan constreñidos a dictar resoluciones con la debida fundamentación, motivación y congruencia, basando en la decisión por lo cual imponen la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer su cesación, encontrándose obligados a determinar la concurrencia de los presupuestos procesales referentes a los peligros de fuga y obstaculización, precisando de forma debida las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión, consignando motivadamente la presencia de los mismos, no pudiendo justificar su omisión respecto a lo indicado, en los límites instituidos en el art. 398 del CPP. En ese orden, en virtud a los razonamientos jurisprudenciales descritos supra tratándose de la aplicación de medidas cautelares, el precitado artículo no debe ser entendido literalmente sino de forma integral y sistemática con los      arts. 233 y 236 del Código citado, lo que deriva en que, los tribunales de alzada no se encuentren eximidos en motivar y fundamentar su resolución explicando, se reitera, la presencia o no de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva; empero, claramente conforme ya se anotó, dicha exigencia no requiere una explicación abundante, sino una motivación concisa y coherente otorgando al justiciable certeza sobre lo determinado, con lo que se tendrá por cumplido el debido proceso vinculado con la libertad. 

III.4.  Síntesis jurisprudencial instituida en la SCP 0633/2018-S2 de 8 de octubre, respecto a los elementos necesarios a ser considerados por los jueces y tribunales penales en la definición de los pedidos de cesación de la detención preventiva; y, al canon de interpretación para el riesgo procesal instituido en el art. 234.10 del Código de Procedimiento Penal

Al respecto, la Sentencia Constitucional Plurinacional, anotada en el intitulado, resolvió una acción de libertad en la que se denunció vulneración del debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación relativa a un auto de vista que rechazó la apelación interpuesta por el entonces accionante contra la resolución que rechazó la cesación de su detención preventiva; fallo constitucional que en forma posterior a efectuar un desarrollo jurisprudencial en cuanto a la exigencia de la valoración integral de los medios probatorios en medidas cautelares, en relación al debido proceso y la exigencia de motivación y fundamentación de las decisiones judiciales; y, a la valoración integral o ponderación de los elementos de convicción para resolver solicitudes de cesación de la detención preventiva; concluyó que: “A fin de precisar de manera debida, los elementos que deben ser tomados en cuenta y asumidos por los jueces y tribunales penales en la consideración de solicitudes de cesaciones de detención preventiva, a fin de definir la situación jurídica de los imputados, en el marco del debido proceso; corresponde en el presente Fundamento Jurídico, efectuar una precisión y recapitulación de lo señalado por la jurisprudencia sobre el particular.

En ese sentido, resulta evidente que como criterios esenciales, deben asumirse los siguientes: a) Debida ponderación respecto a cuáles fueron los motivos que determinaron la imposición de la detención preventiva y cuáles los nuevos elementos de convicción aportados a objeto de demostrar que ya no concurren o denoten la conveniencia que la medida sea sustituida por otra; b) Fundamentación, motivación y congruencia de las decisiones dictadas, por cuanto al estar vinculadas a la libertad de los imputados, la exigencia en dicho sentido, es aún mayor;    c) Valoración integral de los medios probatorios en el marco de las reglas del debido proceso; no siendo viable apartarse de los marcos legales de razonabilidad y equidad, ni omitirla arbitrariamente; d) Efectuar una evaluación integral sobre los parámetros y criterios objetivos a fin de determinar la persistencia o no de los peligros procesales, realizando un test sobre los aspectos favorables o desfavorables, que informen al caso, no siendo viable sustentarse en cuestiones subjetivas y sin respaldo alguno; y, e) Todas las exigencias anotadas, deben ser cumplidas tanto en primera instancia, como en segunda, por los Tribunales de alzada” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Refiriendo de otra parte la SCP 0633/2018-S2 de 8 de octubre, de un análisis previo de los razonamientos jurisprudenciales asumidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0583/2017-S2 19 de junio, 0070/2014-S1 de 20 de noviembre y en la 0056/2014 de 3 de enero (desarrollados en la Sentencia Constitucional Plurinacional precitada, en sus Fundamentos Jurídicos III.3 y III.4), al referirse a las medidas cautelares, y en esencial al riesgo procesal instituido en el art. 234.10 del CPP; que prevé que: “Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia. Para decidir acerca de su concurrencia, se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes, teniendo especialmente en cuenta las siguientes: (…). 10. Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante…”; considerando los aspectos detallados en los Fundamentos Jurídicos y en los fallos constitucionales plurinacionales anotados se tiene, que los jueces y tribunales penales se hallan llamados a considerar lo siguiente a objeto de determinar la concurrencia o inconcurrencia del peligro procesal previsto en el art. 234.10 del indicado Código: “…1) Análisis de la conducta y antecedentes del imputado en el marco de la interpretación realizada en la SCP 0056/2014, debiendo acreditarse que, antes de ser investigado por el hecho que motivaría la aplicación actual de medidas cautelares, hubiera sido procesado y condenado penalmente por la comisión de un delito anterior que permita inferir que conlleve un riesgo o peligro efectivo, objetivo, real o verdadero para la sociedad, la víctima o el denunciante; 2) Definir la peligrosidad considerando el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado y que la situación de peligrosidad sea efectiva y verificable; como contraposición a un peligro pretendido, dudoso, incierto o nominal; aplicando los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, 3) El entendimiento precisado en el punto 1), no es limitativo, debiendo sujetarse en virtud a lo determinado en el art. 234 del CPP, a los escenarios o contextos en los que se hubiera desarrollado el ilícito. Teniendo el juzgador la potestad de efectuar una evaluación integral de las circunstancias objetivas existentes en cada caso, explicando de manera motivada y congruente, los elementos materiales comprobables para determinar la concurrencia del peligro procesal anotado (punto 2); que respondan a una valoración integral de los medios de prueba presentados.

Cuestiones que de no ser cumplidas por las autoridades judiciales penales en el rol que desempeñan, abren el control tutelar de constitucionalidad, vía la acción de libertad, para la restitución de los derechos fundamentales y garantías constitucionales protegidos por la misma” (las negrillas y el subrayado fueron añadidos).

           Razonamientos jurisprudenciales que se entiende, son aplicables tanto en acciones de libertad como en acciones de amparo constitucional en las que se denuncie la vulneración del debido proceso en su vertiente de motivación, fundamentación y congruencia, vinculada con relación a los elementos necesarios a ser considerados por los jueces y tribunales penales en la definición de las resoluciones que deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer su cesación; y, al canon de interpretación para el riesgo procesal instituido en el art. 234.10 del CPP.

            

III.5. Análisis del caso concreto

Corresponde a este Tribunal, en revisión de la acción de libertad formulada por el accionante Eddy Jhunior Revollo Zurita, determinar en forma previa si la tutela requerida por el indicado es o no procedente, valorando fácticamente los hechos puestos a consideración de la justicia constitucional, debiendo considerarse que el mencionado denunció la lesión de sus derechos a la libertad personal y el debido proceso en sus elementos de motivación y valoración de la prueba, invocando que tanto la Resolución de 30 de julio de 2018, por la que el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba, dispuso su detención preventiva, como el Auto de Vista de 28 de agosto de igual año, emitido por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del indicado departamento, que declaró procedente en parte el recurso de apelación que formuló contra dicha decisión, revocando parcialmente el Auto impugnado, teniendo por acreditado el presupuesto domicilio y por desvirtuados los arts. 234.4 y 235.1 del CPP, confirmando en todo el resto el Auto apelado; fueron dictados sin la debida fundamentación, motivación y congruencia, además de una incorrecta valoración de la prueba, sin considerar que no se demostró la probabilidad de autoría, que fue basada en meras presunciones y que no concurrían los peligros de fuga y obstaculización,  desconociendo la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho en que basaron su convicción determinativa, disponiendo pese a ello su detención preventiva.

           Al respecto, delimitado el problema jurídico, corresponde aplicar lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos III.1 a III.4, a fin de verificar, se reitera, si es viable o no la concesión de la tutela pretendida; debiendo inicialmente referir que no consta una anterior acción de libertad con los mismos supuestos fácticos a los de la presente, como anotó el Juez demandado en su informe, haciendo alusión a la acción de libertad signada en el Sistema de Gestión Procesal de este Tribunal, con el número de expediente 24848-2018-50-AL, en la que se demandó que estuvo “arrestado de manera ilegal” por más de dieciséis horas sin la existencia de otro mandamiento de aprehensión en su contra y que el Juez hoy demandado; incumplió su función de contralor de garantías al rechazar el incidente de arresto ilegal e indebido en la Resolución de 24 de mayo de 2018; acción de libertad que resolvió la SCP 0588/2018-S1 de 1 de octubre. Siendo plenamente viable por ende, el análisis de fondo de la problemática planteada.

En ese sentido, destaca de lo expuesto en las Conclusiones del presente fallo constitucional que dentro del proceso penal instaurado contra el ahora accionante, por la presunta comisión del delito de robo, en audiencia de medidas cautelares, el Juez demandado pronunció la Resolución de 30 de julio de 2018, disponiendo su detención preventiva al considerar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 del CPP, concordante con los arts. 234 numerales 1, 2, 4, 8 y 10; y, 235.1 y 2 del CPP (Conclusión II.1). Decisión sustentada con base en lo siguiente: a) En virtud a la denuncia verbal interpuesta por Rosa Condori de Gonzales y Wilson Condori Quinteros contra autor o autores, por la presunta comisión del delito de robo, en circunstancias en las que el denunciante dejó el vehículo de su hermana estacionado en la calle y al volver el mismo no se encontraba en el lugar; efectuadas las diligencias preliminares el Investigador asignado al caso logró vincular por medio de una inspección ocular “en la posta cebra de un vehículo incautado”, un vehículo en el que consignaba el hoy accionante como Chófer, reconociendo el denunciante partes del vehículo robado en ese motorizado secuestrado. Por lo que, citando los elementos referidos en la imputación formal, “desdoblamiento de los diálogos que se hubiesen tenido con tercera persona a fin de que este recobre su vehículo” (sic), así como el certificado de antecedentes penales que demostraba que el impetrante de tutela, tiene procesos penales en su contra, el Juez cautelar consideró la existencia de elementos de convicción que el imputado subsumió su conducta en el art. 331 del CP, constando por ende la probabilidad de autoría exigida por el art. 233.1 del CPP; b) En cuanto al art. 234.1 del CPP, referente al presupuesto familia, el accionante indicó que tiene una relación de concubinato; empero su cédula de identidad consigna el estado civil soltero no teniendo otro documento que demuestre lo afirmado; por lo que, no acreditó dicho elemento;          c) Referente al elemento trabajo pese a que adjuntó la certificación de 11 de junio de 2018, consigna que el accionante trabaja en el Radio Taxi “Suecia” como conductor en el vehículo móvil 22 desde el 22 de mayo de igual año; dicha certificación no fue obtenida mediante requerimiento fiscal o acompañando título de propiedad del motorizado, no habiéndose adjuntado tampoco la licencia de conducir del sindicado que corrobore que se halle habilitado para desempeñar dichas funciones, teniéndose por no acreditado dicho presupuesto; d) En lo concerniente al domicilio el imputado indicó en su declaración informativa que vive en la casa de “su suegra de forma gratuita”, adjuntando para demostrar aquello certificado de verificación domiciliaria emitido a requerimiento fiscal, acompañando también fotocopias de las cédulas de identidad de los testigos y documentación de propiedad de dicho domicilio, empero “no se considera por cuanto tiene que tomarse bajo la dirección del representante del Ministerio Público” (sic), no estando demostrada la “habitabilidad o habitualidad” del imputado en el bien inmueble; e) Al no concurrir los tres elementos arraigadores implica la concurrencia del art. 234.2 del CPP, relativo a que el imputado puede permanecer oculto o darse a la fuga;       f) Respecto al art. 234.4 del CPP, se observa que el procesado fue declarado rebelde purgando costas por rebeldía pero nuevamente no se hizo presente a la audiencia programada ratificándose la rebeldía a cuya causa es aprehendido, concurriendo dicho riesgo procesal; g) En cuanto al art. 234.8 y 10 del CPP, conforme a informe de antecedentes penales de 21 de mayo de 2018, se tenía que el encausado se benefició con la suspensión condicional dentro de otro proceso penal en el 2013, siendo declarado rebelde en el 2015, teniendo también una Sentencia condenatoria de 2015, cursando cinco antecedentes penales por distintos hechos similares a los que le son atribuidos, “lo que implica que el imputado hubiese hecho parte de su vida la actividad ilícita” (sic); h) Inherente al art. 235.1 y 2 del CPP, el proceso penal se encuentra en la etapa investigativa y preparatoria por lo que el sindicado en libertad “puede” destruir, ocultar, modificar, alterar o suprimir elementos de prueba, así como también influir de forma directa o indirecta sobre testigos, peritos y partícipes para beneficiarse; e, i) La concurrencia de todos los elementos descritos, verifica también la presencia del art. 233.2 del CPP, relativo a que existiesen elementos de convicción para sostener que el imputado no se someterá al proceso o que obstaculizará la averiguación de la verdad, observando también el quantum de la pena del delito de robo.

Contra dicha decisión el accionante formuló recurso de apelación fundamentado en audiencia de 28 de agosto de 2018 (Conclusión II.2), estableciendo mediante su defensa los siguientes agravios: 1) La denuncia fue realizada contra autor y/o autores sin especificar a una persona, no siendo los denunciantes los propietarios del vehículo presuntamente robado sobre el que únicamente tienen derecho espectaticio. En ese orden, refuta la probabilidad de autoría (art. 233.1 del CPP), por cuanto es sólo Chófer del vehículo donde se habrían encontrado partes del motorizado “robado”, en el que trabaja como radio taxi, no existiendo por otra parte pruebas que demuestren que las llantas, batería, radio y capuchón son de propiedad de las víctimas, basándose la imputación sólo en el informe del Investigador en el que se indica que la víctima refirió que recibió llamadas telefónicas pidiendo el rescate de su vehículo extorsionándola sin cerciorarse que esas llamadas fueron efectuadas por su persona de un número telefónico que sea suyo; empero, el Ministerio Público consideró que aquello era una circunstancia directa de su presunta participación en el robo. Remarcó que debe considerarse que la imputación formal “solo refiere que se reconoció los objetos robados en un vehículo que estaba manejando en calidad de chófer siendo que pertenece a otro propietario” (sic); 2) El Juez de la causa hizo alusión al formulario de denuncia que constituye únicamente un documento referencial al contar lo sucedido, ocurriendo lo mismo con otros informes citados. Respecto a las llamadas efectuadas a la víctima no existe prueba que acredite se realizaron por su persona, teniendo un informe de la empresa “TIGO”, que comprueba que el número de donde se realizaron las mismas pertenece a Miguel Díaz Iturri; sin embargo, la Fiscalía “utiliza de forma equívoca el secuestro de celular y las llamadas de texto a sabiendas de que el número” (sic) no le pertenece. En cuanto a los antecedentes penales y policiales solo son antecedentes de denuncias, por lo que no podían servir para demostrar su participación en el ilícito de robo atribuido, más aún sin existe falta de tipicidad del delito al no haberse advertido que alguien quitó a la víctima su vehículo con violencia o bajo amenaza, “simplemente lo dejó y desapareció”; no existiendo elemento alguno que demuestre que cometió directamente el delito; 3) Respecto a los          arts. 233.2, 234 y 235 del CPP, el Juez inferior, no valoró la documentación ofrecida referente al presupuesto domicilio pese a que pidió requerimiento fiscal y acudió a la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), a objeto de cumplir con la verificación domiciliaria, constando inspección y certificación sobre el particular, no fundamentando la supuesta falta de habitabilidad y habitualidad más si todas las notificaciones la efectuaron en dicho domicilio. Teniendo referente al elemento trabajo que se ofreció un certificado del Radio Taxi “Suecia” en el que trabaja pero no presentó certificación del Registro Único para la Administración Tributaria (RUAT) ni otros documentos del vehículo que manejaba, ocurriendo lo mismo con el presupuesto familia no adjuntando de su parte certificado de nacimiento de su hijo; 4) En cuanto al art. 234.4 del CPP, el Juez de la causa aludió que lo declaró rebelde no demostraron su intención de sometimiento al proceso, sin considerar que en el momento en que purgó costas acreditando dicha voluntad de sometimiento fue aprehendido, “no se estaba fugando”, debiendo desestimar dicho presupuesto; 5) Relativo al art. 234.8 del CPP, si bien tiene antecedentes penales estos son anteriores con data de las gestiones 2013 y 2015, no pudiendo por ende servir para fundar dicho peligro procesal; 6) Respecto al art. 234.10 del Código citado, no representa ningún peligro para la víctima siendo que no vertió nunca amenaza contra la misma, no constituyendo tampoco peligro para la sociedad al estar sometiéndose al proceso, encontrándose bajo control jurisdiccional todas sus denuncias; y, 7) Inherente al art. 235.1 y 2 del CPP, el Juez de la causa no fundamentó de qué manera podría influir sobre testigos o partícipes, modificar o destruir elementos de prueba no constando suficiente motivación para afirmar que podría obstaculizar el proceso, manifestando simplemente la existencia de dichos elementos de convicción y que por el quantum de la pena no se puede dar otra medida sustitutiva.

La apelación incidental descrita fue resuelta por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, quienes dictaron el Auto de Vista de 28 de agosto de 2018 (Conclusión II.2), aludiendo en el Primer Considerando a los antecedentes de la apelación, sustentando la decisión en el Segundo Considerando, conforme a los siguientes fundamentos: i) En cuanto a la probabilidad de autoría, el Juez inferior efectuó una verificación de los elementos probatorios presentados por el Ministerio Público concluyendo su concurrencia; debiendo tenerse en cuenta que si bien la denuncia se inició contra autor o autores ese es un actuado para poder iniciar la etapa preliminar de la investigación; reflejado el informe preliminar sobre el hecho ilícito de robo de vehículo que efectúa la descripción de los hechos, constando que si bien la defensa indica que no existe prueba que la víctima sería propietaria del vehículo robado, no se investiga el derecho propietario; no obstante ello existe una escritura pública en la que refleja que la víctima adquirió ese motorizado, cuyos objetos fueron reconocidos en otro vehículo. En base a dichos puntos, el Juez de la causa consideró la existencia de indicios de la probabilidad de autoría, al cumplirse lo referido por la SCP 0339/2012 de 18 de junio, por cuanto para la detención preventiva en el marco del art. 233.1 del CPP, en la fase inicial de la investigación no se requiere certeza ni de la existencia de prueba propiamente dicha sino simplemente de indicios que conduzcan a la probabilidad de autoría para el esclarecimiento del hecho delictivo. Destacaron que la imputación formal sobre la que se basa la probabilidad de autoría solo puede ser dejada sin efecto por autoridad fiscal siendo “el único ente investigador para poder establecer si existe o no una probabilidad de autoría” (sic); encontrándose el fallo impugnado debidamente fundamentado, no constando defecto absoluto alguno sobre el particular; ii) Referente al elemento domicilio el Juez inferior no efectuó una adecuada valoración de la prueba, estando demostrada la existencia física del inmueble y la habitabilidad y habitualidad del imputado en el mismo, más aún cuando fue notificado en dicho lugar; no obstante, al no acreditarse los elementos trabajo y familia, se mantienen concurrentes el art. 234.1 y 2 del CPP, referente el segundo al arraigo natural; iii) Relativo al art. 234.4 del CPP, efectivamente no concurre, siendo equivocado el criterio de la autoridad jurisdiccional en sentido de fundamentarlo en la declaratoria de rebeldía del accionante que conforme a la SCP 0033/2018-S2 de 6 de marzo, no puede por sí sola fundar el riesgo procesal de fuga;    iv) Inherente al art. 234.8 del CPP, el cual fue sustentado debidamente en los antecedentes penales del impetrante quien tendría la actividad delictiva reiterada o anterior, se evidenció la existencia de antecedentes policiales desde las gestiones 2011, 2012, 2014 y 2015, por los delitos de portación de armas, robo agravado y estupro, “donde no se tiene conocimiento si merecieron algún tipo de resolución conclusiva” (sic); estableciendo la SCP 0346/2015-S2 de 8 de abril, que los antecedentes policiales o certificados de denuncia son válidos para la acreditación de este supuesto de fuga; v) En cuanto al art. 234.10 del CPP, si bien el Juez inferior efectúo una fundamentación conjunta al numeral 8 del artículo precitado; conforme a la SCP 0056/2014, deben existir dos elementos, la proclividad en la actividad delictiva considerando al efecto los antecedentes penales en los que consta una Sentencia condenatoria de 21 de julio de 2015, en su contra, por la comisión del delito de robo agravado y las características de agresividad descritas en la SCP 0767/2013-L de 1 de agosto, que no se comprobaron en el proceso al no existir ningún elemento probatorio que demuestre que actuó agresivamente al momento de cometer el hecho delictivo; fundándose este riesgo procesal por tanto solo en la existencia de antecedentes penales; vi) Correspondiente al    art. 235.1 y 2 del CPP, el Juez de la causa sustentó dichos riesgos en meras suposiciones, conjeturas o presunciones refiriendo que el imputado en libertad puede modificar, alterar y suprimir elementos de prueba, sin especificar qué elementos de prueba “y de qué forma podría este modificarlos”; no teniendo por ende sustento probatorio el art. 235.1 precitado; empero, el numeral 2 de esa disposición sigue latente, conforme a la SC 0301/2001-R de 9 de abril, que establece que el mismo “persiste incluso en ejecución de sentencia”; y, vii) En el marco de lo expuesto, encontrándose latentes aún los arts. 234 numerales 1, 2, 8 y 10 del CPP; y, 235.2 del CPP, no es posible otorgar lo solicitado por el accionante.

Consta por otra parte que, la defensa del accionante solicitó la enmienda y complementación del Auto de Vista, pidiendo consignar si la conducta del imputado se subsume al tipo penal de robo, valorando previamente la prueba aportada y a que no se ejerció violencia ni intimidación hacia la víctima no existiendo prueba objetiva de contrario. Respecto a lo que el Tribunal de alzada declaró no ha lugar, indicando que se realizó una fundamentación clara en cuanto al art. 233.1 del CPP; constituyendo la subsunción pedida inherente únicamente al representante del Ministerio Público como señalaron en su fallo.

Es preciso mencionar en este punto que corresponde referirse únicamente al Auto de Vista de 28 de agosto de 2018, siendo esta la última resolución pronunciada respecto a la situación jurídica del accionante y mediante la cual los Vocales codemandados tuvieron en alzada la posibilidad de corregir, enmendar y/o modificar la determinación de la autoridad del Juez inferior, como en efecto hicieron al revocar parcialmente la Resolución de 30 de julio de similar año, teniendo por acreditado el presupuesto domicilio y por desvirtuada la concurrencia de los arts. 234.4 y 235.1 del CPP, y confirmando en todo lo demás el fallo apelado; manteniendo latente en consecuencia los riesgos procesales contenidos en los arts. 234 numerales 1, 2, 8 y 10; y, 235.2 del Código precitado. Conforme a dicha precisión se procederá al examen del caso, a partir del contenido del Auto de Vista anotado, con base en los supuestos agravios sufridos por la parte apelante ahora accionante, en el recurso de alzada que dedujo la defensa.

En ese orden, se tiene que el Auto de Vista cuestionado a través de la presente acción tutelar por haber incidido en la persistencia de la medida restrictiva de libertad del hoy accionante, manteniendo la detención preventiva dictada por el Juez cautelar; se encuentra estructurada dentro de un marco lógico adecuado, tanto en la forma como en el fondo, estableciendo todos los agravios deducidos por la defensa del imputado, resolviéndolos de manera individual de manera motivada y fundamentada explicando de forma clara las razones de la decisión asumida, no identificándose lesión alguna a los derechos del impetrante de tutela, por cuanto contrariamente a lo afirmado de su parte, las autoridades demandadas cumplieron su deber de motivación, fundamentación y congruencia, así como de la valoración integral de los elementos probatorios, en observancia del debido proceso vinculado con la libertad (Fundamentos Jurídicos III.2 a III.4).

En ese orden, identificados los puntos de agravio refirieron en cuanto a la probabilidad de autoría en lo esencial que el Juez inferior la sustentó en lo establecido en la imputación formal e informes preliminares de investigación, debiendo considerarse que conforme a la SCP 0339/2012 de 18 de junio, no es necesaria una certeza ni existencia de prueba sino solo de indicios que conduzcan a la probabilidad de autoría para el esclarecimiento del hecho delictivo, sustentando fundadamente por ende el Juez la concurrencia de la probabilidad de autoría anotada. Al respecto, la Sentencia Constitucional Plurinacional precitada señala citando doctrina que la probabilidad de autoría: “…comporta una probabilidad, una verosimilitud, una posibilidad de que se ha cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de libertad y que el sujeto pasivo de la medida es el posible autor del mismo; Posibilidades que la Ley 1970 reconoce sin duda; así podríamos recoger de lo determinado en el art. 233.1 del CPP, pues el Juez cautelar, tiene la facultad de disponer la detención preventiva del imputado y procesado, cuando concurran elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado, es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible; quedando establecido de que no consiste en una certeza de la existencia del hecho ilícito o criminal, sino de una probabilidad, posibilidad, de indicios, pero claro está, no de prueba; así, la autora referida, indica que, éste primer presupuesto material comporta siempre una probabilidad, una verosimilitud, una posibilidad de que se ha cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de libertad y que el sujeto pasivo de la medida es el posible autor del mismo” (subrayado agregado).

En igual sentido, la SCP 0346/2015-S2 de 8 de abril, concluyó que: “…debe recordarse que dada la fase procesal en la que se aplica dicha medida; es decir, la etapa preparatoria, no existe actividad probatoria en sentido estricto respecto a la inocencia o culpabilidad del imputado; razón por la que, se habla de elementos de convicción, pues el debate sobre este aspecto es el contenido básico del juicio oral, etapa central del proceso penal; aspecto por el que, el art. 280 del CPP, establece que las actuaciones investigativas desarrolladas en la etapa preparatoria registradas en el cuaderno no tendrán valor probatorio por sí mismas; hecho que es concordante con el estándar de valoración de los elementos de convicción en la fase investigativa, que exige la probabilidad de autoría o participación en el hecho punible (art. 233.1 del CPP), no así el debate como si se tratase de la fase del juicio oral, como pretende equivocadamente el accionante, al indicar cuestiones relativas a la valoración y contrastación de la prueba de la inocencia o culpabilidad del imputado, que es una actividad propia de dicha etapa central del proceso penal” (las negrillas fueron añadidas).

En virtud a lo expuesto, el Auto de Vista de 28 de agosto de 2018, dio respuesta de manera fundamentada, clara y precisa lo relativo al por qué consideró que el Juez inferior obró dentro de los márgenes de razonabilidad al establecer la concurrencia de la probabilidad de autoría prevista en el art. 233.1 del CPP.

Por otra parte, en cuanto al domicilio estableció que este fue debidamente acreditado, revocando lo decidido inicialmente por el Juez cautelar al respecto; empero, al no haberse impugnado los elementos trabajo y familia en cuanto a los que se advierte que el accionante no apeló aceptando más bien la omisión en la presentación de documentación que avale los mismos, estableció que se mantenía latente el art. 234.1 del CPP, y el numeral 2 de ese artículo relativo al arraigo natural. Conclusión en la que no se advierte haber obrado incorrectamente, sino que también respondió motivadamente lo expuesto por la defensa sobre lo pretendido, obrando en igual sentido en lo relativo al art. 234.4 del CPP, en cuyo análisis los Vocales codemandados señalaron que no podía estar fundado en la sola declaratoria de rebeldía del imputado, desvirtuando dicho riesgo procesal.

Ahora bien, inherente al art. 234.8 del CPP, que prevé como peligro de fuga: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”, los Vocales codemandados indicaron que el Juez inferior sustentó su presencia debidamente en los antecedentes penales del impetrante de tutela quien tendría actividad delictiva reiterada o anterior; lo que se encuentra también dentro del margen de la razonabilidad. Estableciendo en lo referente al      art. 234.10 del CPP, la existencia de una Sentencia condenatoria de 21 de julio de 2015, contra el sindicado, por la comisión del delito de robo agravado; situación que no se contrapone a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.4, constando la condena penal precedente que motivó que el juzgador en base a su potestad valorativa concluya la concurrencia de dicho peligro procesal.

Finalmente, referente al art. 235.1 y 2 del CPP, los Vocales codemandados establecieron de forma correcta que el Juez cautelar no podía obrar en base a meras suposiciones, conjeturas o presunciones para establecer que el imputado en libertad puede modificar, alterar y suprimir elementos de prueba (numeral 1 del art. 235); determinando en cuanto al art. 235.2 del CPP, que el mismo persistía, identificando lo expuesto en la SC 0301/2011-R de 29 de marzo.   

Aspectos todos que, demuestran que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, actuó en el marco del debido proceso, motivando y fundamentando debidamente su decisión, sin incurrir en subjetivismos; no constando por ende lesión de los derechos fundamentales y garantías constitucionales del hoy accionante, vinculados con su derecho a la libertad (Fundamento Jurídico III.1.); en ese sentido, tampoco se evidencia que la valoración se hubiera apartado de los marcos legales de razonabilidad y equidad para decidir; estando detalladas debida y motivadamente las razones por las que el Tribunal de alzada, consideró que el Juez cautelar actuó de manera correcta al definir la detención preventiva del procesado. Correspondiendo en consecuencia confirmar la Resolución dictada de manera inicial por el Tribunal de garantías, que de forma correcta denegó la tutela pretendida por el impetrante de tutela.

Por las consideraciones precedentes, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, actuó de manera correcta.  

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 28 de septiembre de 2018, cursante de fs. 41 a 46, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Cuarto del departamento de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada, MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo, es de Voto Disidente en cuanto a los Fundamentos Jurídicos asumidos en la presente Resolución.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO