Sentencia Constitucional Plurinacional 0638/2019-S1 de 30 de julio
Fecha: 30-Jul-2019
Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud
Respecto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional y la excepción a la subsidiariedad en caso de mujeres embarazadas y progenitores, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, estableció que: “‘…La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad. En ese entendido, compete ingresar al análisis y resolución del fondo de la problemática planteada…’ (SC 0558/2011-R de 29 de abril); en consecuencia, conforme cita esta jurisprudencia, y considerando que se trata de la protección de derechos fundamentales como a la vida, a la salud, no solamente de la mujer embarazada, sino también del concebido, los cuales están siendo amenazados y cuya protección es urgente e inmediata, ante un retiro de la fuente laboral, que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social, corresponde apartarnos del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional e ingresar al análisis del fondo de la presente acción” (las negrillas son nuestras).
En igual criterio, la SCP 0341/2017-S2 de 3 de abril, expresó que: “La normativa laboral han seguido siempre una cultura jurídica garantista, tendiente siempre en favor del trabajador (principio pro operario), orientada fundamentalmente a proteger a la maternidad y a la familia como bienes prioritarios y supremos. Es así que, entre las garantías más destacadas que han sido implementadas en esta materia, se encuentra la de la ‘inamovilidad laboral’, que beneficia a las mujeres trabajadoras embarazadas o en estado de gravidez, sean estas dependientes del sector privado o servidoras públicas. Al respecto, la antigua Ley 975 del 2 de marzo de 1988, disponía ya en su art. 1 que ‘Toda mujer en estado de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas’.
Ahora bien, la Constitución Política del Estado, vigente a partir de 2009, en su art. 48.VI, ha hecho extensiva esta prerrogativa a los varones progenitores, estableciendo que los mismos no pueden ser tampoco removidos o despedidos de su fuente laboral hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad. Posteriormente, el ejercicio de este derecho fundamental fue concretado y reglamentado por el DS 0012, muy en boga en el área laboral, el cual precisa en qué condiciones y bajo qué circunstancias pueden las o los trabajadores acceder al beneficio en cuestión.
- REVOCAR en todo
- II.
- Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud
- y en virtud al art. 48.VI de la Norma Suprema, se estableció que no solamente la inamovilidad laboral alcanza a la madre sino también es extensible a los progenitores varones. Asimismo, el DS 0012 en su art. 2, también refiere a la inamovilidad laboral de los progenitores, pues además de indicar que gozan de inamovilidad hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, de manera específica señala que no pueden ser despedidos y tampoco puede afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.
- excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento», norma constitucional de la que se colige, que no forman parte de la carrera administrativa los servidores públicos de libre nombramiento entre otros,
- situación que no acontece con los servidores públicos de libre nombramiento, ya que llegan a ser funcionarios administrativos de confianza y asesoramiento para los servidores públicos electos o designados; los cuales pueden ser retirados de su cargo, por la autoridad que los nombró.
- ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue
- en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, que dice: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad», puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad;
- en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.
- Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE.
- la protección constitucional establecida en el art. 48.VI de la CPE, alcanza sin discriminación alguna, a las servidoras públicas de libre nombramiento, en virtud a que los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, teniendo el Estado la obligación de protegerlos, respetarlos, garantizando el eficaz ejercicio de los mismos, tal como lo disponen los arts. 13 y 14 de la CPE, más aún si se trata de proteger el derecho a la vida, como derecho primordial e imprescindible para el ejercicio de otros derechos humanos; del derecho a la salud, reconocido a todas las personas habitantes del Estado Plurinacional de Bolivia, así como también de la protección especial a la maternidad y la familia, tal como lo establece los arts. 45.V y 62 de la CPE, que se encuentran en directa relación con lo dispuesto por el art. 10 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
- y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija»
- a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:
- «I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral.
- II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral».
- II.4. Lo resuelto por la SCP 0638/2019-S1 de 30 de julio
- II.5. Análisis del caso concreto
- Fragmento 18
- CONFIRMAR en todo