SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0660/2019-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0660/2019-S4

Sucre, 21 de agosto de 2019

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 28173-2019-57-AAC

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución de 02/2019 de 25 de febrero, cursante de fs. 201 vta. a 209, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Dora Elizeth Castro Saucedo contra Horacio Justo Suárez Traverso, representante legal de la empresa SINFRONTERAS Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.).

 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de febrero de 2019, cursante de fs. 19 a 29, la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar como cajera, en la empresa SINFRONTERAS S.R.L. el 20 de febrero de 2017, cumpliendo sus funciones con puntualidad y responsabilidad; sin embargo, el 31 de enero de 2018, la desvincularon de su fuente laboral sin justificación alguna y arbitrariamente; sin contemplar su derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral que por ley le corresponde, en razón a su estado de embarazo de treinta un semanas.

En tal circunstancias, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, solicitando su reincorporación laboral; instancia que luego de realizado el trámite correspondiente, dictó la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM/13/2018 de 26 de febrero, conminando a la empresa restituirle a las funciones que venía desempeñando; determinación que la empleadora se negó a cumplir pese a su legal citación y en una actitud contraria, la parte empleadora interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico que fueron resueltos por Resolución Administrativa (RA) JDTSC R.R. 027/18 de abril de 2018 y Resolución Ministerial (RM) 892/18 de 30 de agosto del mismo año, respectivamente, las cuales confirmaron la conminatoria impugnada; pero haciendo caso omiso a dichas Resoluciones la empresa se rehusó a restituirla a su fuente laboral; tal cual se establece del Informe de Verificación de Reincorporación JDTSC/I/VER.REINC/LAB. 080/2018 de 10 diciembre.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La  accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud, a no ser discriminada, a la seguridad social,  a la personalidad, a la capacidad y a la dignidad; citando al efecto los arts. 14; 15.I; 16; 18; 45; 46.I. y II; y, 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se dé cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación JDTSC/CONM/13/2018, con la consecuente restitución del cargo que ocupaba, más el pago de sueldos devengados, así como el restablecimiento de todos los derechos que le corresponden.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de febrero de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 192 a 201 vta., presente la accionante y el demandado asistidos de su abogado, en ausencia del representante de la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus abogados, se ratificó en la demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma, manifestó lo siguiente: a) Es importante referirse al cumplimiento del principio de subsidiariedad, en el presente caso, se cumplió con todo el proceso administrativo hasta obtener la RM 892/18 que puso fin a la vía administrativa, pese a que las madres gestantes no se encuentran sujetas al referido principio; b) Es a partir del Informe de Verificación de incumplimiento de la “conminatoria de 10 de diciembre de 2018”, que debe computarse el plazo de seis meses a objeto de la interposición de la acción de amparo constitucional, conforme a lo previsto por el art. 129 de la CPE, y siendo que la notificación con la última decisión administrativa o judicial fue el 30 de agosto de 2018, por lo que el plazo vencería el 28 de febrero de 2019, habiendo presentado la demanda el 19 del mismo mes y año; c) Pertenece a un grupo vulnerable y requiere una atención prioritaria, estando vulnerados sus derechos al trabajo relacionado, salud, seguridad social y a la vida; a la estabilidad laboral, a la personalidad, a la capacidad, a la dignidad, a no ser discriminado, a la personalidad y a la capacidad; sin observar lo dispuesto en la Constitución Política del Estado y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; y, d) Solicitó se considere el cambio de línea jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de sus Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0047/2018 de 15 de marzo y 0016/2018-S3 5 de igual mes, que superando el criterio de los sueldos devengados deban ordenarse vía ordinaria, aplican el principio de progresividad de los derechos laborales, por lo que ante la concesión de la tutela que ordena el cumplimiento de una conminatoria debe hacerse en su integridad, incluyendo la entrega de subsidios, lactancias y otras asignaciones; asimismo, solicitó en ejecución de sentencia el pago de costas y la reparación de daños y perjuicios.

En ejercicio del derecho a la réplica la impetrante de tutela a través de su abogado señaló que: 1) No se puede discutir sobre la improcedencia, puesto que dicho extremo fue analizado al momento de la admisión; 2) Si la empresa demanda consideraba que la accionante incurrió en una causal de despido, debieron iniciarle un proceso administrativo interno; 3) Respecto a la supuesta existencia de hechos consentidos, se tiene que no existe un acto manifiesto ni expreso de su parte, tampoco hay derechos controvertidos; 4) No es aplicable el principio de inmediatez, dado que la RM 892/18 fue dictada en agosto de 2018 y la acción de amparo constitucional fue presentada el 19 de febrero de 2019; más cuando la SCP 0809/2012 de 20 de agosto, dispone que el plazo se computa desde que el empleador manifiesta su negativa o resistencia a cumplir la conminatoria; y, 5) La empresa pretende postergar los derechos fundamentales de menor y se debe considerar el principio de protección del interés superior del menor.

I.2.2. Intervención de la empresa demandada

Horacio Justo Suarez Traverso, representante legal de la empresa Sin Fronteras S.R.L. por intermedio de su abogado, en audiencia manifestó lo siguiente: i) El Tribunal Constitucional Plurinacional ha determinado que el plazo debe computarse desde el momento de la notificación con la conminatoria al empleador, en atención a la protección inmediata del derecho a la inamovilidad laboral establecida en la SCP 1014/2014 de 6 julio, y no como desde la última actuación administrativa como señaló la accionante; siendo que la notificación con la conminatoria fue el 15 de marzo de 2018 y el sorteo de la presente acción tutelar que data de 19 de febrero de 2019, habiendo transcurrido casi un año desde la emisión de la Conminatoria; ii) La línea jurisprudencial señalada por la sentencia fundadora SCP 0809/2012,  ratificada por la SCP 0201/2017-S3 de 23 de marzo de 2017 y 0606/2017-S1 de 27 de junio, que adjunta, denotan la desidia y falta de interés en la solicitante de tutela; iii) El despido de la impetrante de tutela no fue injustificado, ya que existió un incumplimiento del contrato, al no cumplir con los horarios dejando insegura la tienda a su cargo, lo que ocasionó varias llamadas de atención, habiéndosele otorgado varias oportunidades para que enmiende su conducta; por lo que emitió el Memorándum de desvinculación, por incumplimiento de contrato; iv) El Tribunal Constitucional Plurinacional ha venido modulando la figura de la reincorporación, desarrollando en la SCP 0900/2013 de 20 de junio, la posibilidad de revisar las conminatorias por los jueces y tribunales de garantías, cuando el Ministerio de Trabajo dicta conminatorias incoherentes; v) La emisión de una resolución de conminatoria de reincorporación, no debe significar de manera inmediata que la jurisdicción constitucional haga cumplir la misma, cual si fuera una instancia más que ordene la automática reincorporación; siendo su labor la valoración integral de todos los datos del proceso para luego emitir un criterio; por ello, denunció que el Ministerio de Trabajo no valoró la prueba presentada en contra de la solicitante de tutela; encuadrándose la actitud de la accionante en lo previsto por el art. 5 del DS 0012 y la SCP 0076/2012 de 12 de abril, lo que motivo que la empresa tome la decisión de despedirla; vi) Cumpliendo con sus obligaciones hizo llegar un depósito conforme a los beneficios sociales de la accionante; asimismo, existe jurisprudencia contraria respecto a la otorgación de sueldos devengados por la jurisdicción constitucional como la SCP 0237/2017-S3 de 27 de marzo; vii) Existe una causa justificada de despido, que no fue considerada por la Jefatura Departamental de Trabajo, lo cual hace ver que existen hechos controvertidos, lo que le impide ingresar al fondo de la causa; y, viii) Con tales antecedentes solicita declarar la improcedencia de la presente acción de defensa, por incumplimiento del principio de inmediatez y por haber incurrido en un acto consentido al no haber activado las acciones pertinentes.  

Con derecho a dúplica la empresa demandada por sus abogados, dijo que los DDSS 28699 y 0012, en los cuales se ampara la solicitante de tutela, así como el art. 10 del DS 28699 modificado por el DS 0495, establece que el trabajador o la trabajadora podrá interponer la acciones constitucionales que correspondan tomando en cuenta la inmediatez de la protección de los derechos constitucionales, del mismo modo dispone el art. 6 del DS 0012, conforme se expresó en la SCP 0809/2012.

I.2.3. Intervención de la Jefatura Departamental de Trabajo

Wilfredo Tarqui Copajira, Jefe Departamental del Trabajo de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de consideración de la acción de defensa, tampoco presentó escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 33.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 02/2019 de 25 de febrero, cursante de fs. 201 vta. a 209, concedió la tutela solicitada, ordenando a la reincorporación inmediata de la impetrante de tutela a su lugar de trabajo y que se cancelen sus sueldos devengados y todos los beneficios; bajo los siguientes fundamentos: a) La jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0158/2018-S3 de 7 de mayo, unificó la concesión de la tutela de mujeres embarazadas así como de los padres progenitores, ameritando una atención inmediata en razón al menor, ya sea en gestación o en lactancia, además se debe tener en cuenta que el proceso administrativo culminó disponiendo la reincorporación de la hoy accionante, más el pago de los salarios devengados; al respecto la referida sentencia realizó un desarrollo interpretativo de la norma, razonando que el Juez de garantías constitucionales al momento de conceder la tutela debe ordenar el pago de los haberes devengados así como los subsidios y demás beneficios sociales que pudieran ameritar; y, b) Por lo tanto amparado en la estabilidad laboral reforzada requiere una medida urgente de protección un remedio integral, siendo que bajo el principio pro homine el entendimiento fue unificado en cuanto al pago de salarios devengados, debe aplicarse a la accionante y al menor.

En la vía de la complementación y enmienda, solicitada por la parte accionante, respecto a la pago y entrega de subsidios y beneficios que le corresponden; y con relación a la norma o jurisprudencia que establezca que el plazo de la inmediatez es facultativo, siendo que el art. 203 de la CPE, 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, 8 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0809/2012, 0201/2017 y 0606/2017-S1,  refieren expresamente el cómputo de plazo para la interposición de la acción de amparo constitucional. A lo que la Sala Constitucional refirió que en la complementación y enmienda se puede solicitar cuestiones de forma, enmendar errores, empero no se puede ingresar a resolver cuestiones de fondo, por lo cual denegó la citada solicitud.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    A través del Informe JDTSC/I/26/2018 de 19 de febrero de “2017”, emitido por Justina Valenzuela Paco, Inspectora de Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dirigido al Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, se señaló que ante la denuncia interpuesta por Dora Elizeth Castro Saucedo contra la empresa SINFRONTERAS S.R.L., la trabajadora declaró que: “…trabajo desde el 20 de febrero de 2017 y me retiraron el 31 de enero de 2018, con el cargo de encargada de la tienda, mi persona sufrió malos tratos desde que puse en conocimiento mi estado de gestación…”(sic), solicitando su reincorporación; por lo que, concluyó sugiriendo se emita Conminatoria de Reincorporación por inamovilidad laboral por ser madre gestante ( fs. 4 a 5 vta.).

 

II.2.    Mediante Contrato de Trabajo de 20 de febrero de 2017, suscrito por Ana María Suárez Calvimonte en representación de la empresa SINFRONTERAS S.R.L. contrataron los servicios de Dora Elizeth Castro Saucedo para la realización de funciones de cajera en las oficinas de la citada empresa, por tiempo indefinido; contrato que fue refrendado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de 27 de julio de 2017 (fs. 75 a 78 vta.).

II.3.    Por Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM. 13/2018 de 26 de febrero, emitida por Rajiv Echalar Montellano, Jefe Departamental del Trabajo de Santa Cruz, se conminó a la empresa SINFRONTERAS S.R.L. para que proceda a la inmediata reincorporación de Dora Elizeth Castro Saucedo, a su fuente laboral en el mismo puesto que ocupaba y ordenando la reposición de los sueldos devengados desde el despido injustificado, manteniendo su antigüedad y demás derechos que corresponden por ley a la madre gestante; conminatoria que fue notificada a la nombrada empresa el 15 de marzo de 2018 (fs. 6 a 8; y, 36).

II.4.    Mediante RA JDTSC/R.R. 027/18 de 27 de abril de 2018, pronunciada por Rajiv Echalar Montelleno, Jefe Departamental del Trabajo de Santa Cruz, resolvió el recurso de revocatoria planteado por la empresa SINFRONTERAS S.R.L. contra la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM. 13/2018, resolvió confirmándola totalmente, disponiendo la reincorporación de Dora Elizeth Castro Saucedo (fs. 9 a 14).

II.5.    Cursa Certificado de Nacimiento de 15 de mayo de 2018, expedido por Katerine Franco Paniagua, Oficialía Computarizada de Registro Civil 4180, del Servicio de Registro Civil (SERECI) de Santa Cruz, dando fe del nacimiento del menor AA –hijo– de la accionante, acaecido el 4 de abril de 2018 (fs. 35).

II.6.    Consta por RM 892/18 de 30 de agosto de 2018, dictada por Héctor Andrés Hinojosa Rodríguez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que resolviendo el recurso jerárquico presentado por la empresa SINFRONTERAS S.R.L. contra la RA JDTSC/R.R. 027/18, determinando confirmar totalmente la Resolución impugnada y en consecuencia, la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM. 13/2018 (fs. 15 a17).

II.7.    Según Informe JDTSC/I/VER. REINC./LAB.080/2018 de 10 de diciembre, expedido por Martha Gabriela Valle Petiga, Inspectora del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dirigido a Wilfredo Tarqui Copajira, Jefe Departamental del Trabajo de Santa Cruz, la empresa demandada y no cumplió con la reincorporación de Dora Elizeth Castro Saucedo (fs. 18).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud, seguridad social y a la vida; a la estabilidad laboral, a la personalidad, a la capacidad, a la dignidad, a no ser discriminada; toda vez que, sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por su estado de embarazo, fue desvinculada injustificadamente del puesto laboral que desempeñaba en la empresa SINFRONTERAS S.R.L, y no obstante que la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, a través de la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM. 13/2018, ordenó la inmediata restitución a sus funciones, la empresa demandada se negó a dar cumplimiento, aún después de haberse confirmado por las resoluciones dictadas dentro de los recursos de revocatoria y jerárquico que planteó la empresa contra la referida conminatoria.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Del cómputo del plazo de inmediatez a partir de la excepcionalidad en casos de conminatorias de reincorporación

La SCP 0666/2018-S4 de 16 de octubre, respecto al cómputo de la inmediatez a objeto de interponer la acción de amparo constitucional, tratándose de conminatorias de reincorporación, estableció que: “Finalmente corresponde aclarar a la parte demandada que si bien, el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación es ejecutable de manera inmediata, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad, empero, ello no implica que cuando se opte por agotar las instancias administrativas o judiciales, y pese a haber obtenido una resolución en favor del trabajador, ante la persistencia por parte del empleador en la vulneración de los derechos en el incumplimiento de lo resuelto por la instancia administrativa, deba computarse el plazo de inmediatez de los seis meses que dispone la norma, a partir de la excepcionalidad, puesto que la regla general se encuentra comprendida tanto en la Constitución Política del Estado como en el Código Procesal Constitucional, en sentido que: ‘La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial’. Por lo tanto, sin embargo de no contar con la notificación al empleador con la Resolución Ministerial 001/18 de 2 de enero de 2018 que resolvió el recurso jerárquico, confirmando la determinación del inferior, la misma fue emitida el 2 de enero de 2018; por lo tanto, computando a partir de esa fecha, hasta la de interposición de la presente acción de tutela, 15 de marzo de 2018, se evidencia que se cumplió con el principio de inmediatez” (el resaltado es nuestro).

III.2.  Protección especial y preferente de la mujer embarazada y del ser en gestación; derecho a la seguridad social

Al respecto, la SCP 0169/2019-S4 de 25 de abril, señaló: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad (art. 62 de la CPE), por lo que, le corresponde proteger y asistir a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones (art. 64.II de la Norma Suprema); postulados constitucionales que concuerdan con el contenido normativo del art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que establece que toda mujer en estado de gestación que preste servicios en el sector público o privado, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo hasta un año de nacimiento de su hijo o hija; preceptos legales de los cuales se infiere que el Estado se halla obligado a garantizar la protección de la mujer embarazada de manera urgente e inmediata, con mayor razón si ella se constituye en sostén económico de su hogar.

Así se halla estipulado en el art. 48.VI de la Ley Fundamental, que dispone una protección especial a favor de la mujer embarazada, al prescribir: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, precepto normativo que tácitamente hace extensiva la protección al progenitor como trabajador.

Esta protección garantizada por parte del Estado a favor de la mujer gestante o del progenitor, se halla directamente vinculada con el derecho a la seguridad social que se ha establecido en el art. 45.I de la Norma Suprema que prevé: ‘Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’, normativa que en el parágrafo III, establece: ‘El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales’; precepto que, emergiendo del art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala que toda persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, se vincula con el art. 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, que dispone: ‘Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes’, disposición concordante con el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: ‘Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social’, reconocimiento que se refuerza con el art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos Deberes del Hombre, cuando afirma que: ‘Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia’; previsiones normativas de Corte Internacional que son aplicables en nuestro derecho interno por disposición de los arts. 410.II con relación al 13.IV de la CPE y el bloque de convencionalidad y constitucionalidad.

Ahora bien, la protección enunciada respecto a la inamovilidad laboral, tanto de la mujer embarazada como del progenitor, tiene como objetivo garantizar el respeto y materialización de los derechos del ser en gestación y del hijo o hija nacidos hasta que cumplan un año de edad; derechos entre los cuales, se identifica a la seguridad social en cuanto esta comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, como beneficios directamente vinculados con la vida, la salud y la alimentación del nuevo ser; así lo entendió la SCP 0102/2012 de 23 de abril, que recogiendo los entendimientos jurisprudenciales desarrollados, señaló: ‘Debemos partir primero, hablando de los derechos fundamentales, al respecto el art. 15.I de la CPE que: 'Toda persona tiene derecho a la vida', a su vez en su art. 16.I indica 'Toda persona tiene derecho (…) a la alimentación'.

Por otra, el art. 60 de la misma Norma Fundamental, también establece que; 'Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'.

Por su parte el art. 13 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece que: 'Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral'”; infiriéndose en consecuencia de que los derechos de los niños así como de los seres en gestación, se encuentran constitucionalmente protegidos, siendo deber del estado garantizar su ejercicio, pues, conforme se ha establecido a través de la reiterada jurisprudencia constitucional generada por esta instancia, las niñas y niños; mujeres embarazadas; personas con capacidades diferentes y adultos mayores, forman un universo especial que demanda del Estado una tutela especial por ser considerados vulnerables’” (las negrillas son nuestras).

En relación al derecho laboral de la mujer embarazada y su consiguiente inamovilidad, la citada SCP 0169/2019-S4, indicó que: “En absoluta concordancia con los argumentos expuestos previamente, el art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico precedente, literalmente establece que las mujeres no podrán ser despedidas por su situación de embarazo, garantizándose la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez así como la de sus progenitores; precepto constitucional del cual la SC 1650/2010-R de 25 de octubre, ha extractado las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’.

Ampliando este espectro proteccionista, la SCP 0272/2012 de 4 de junio, estableció que: ‘En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: 'En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable'.

Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: 'La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: «Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas», (…).

(…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: «(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo».

Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger’.

En el caso de las mujeres embarazadas, la protección tiene especial relevancia precisamente porque conlleva la inclusión de dos seres humanos o más, puesto que, adquiere mayor importancia el principio de inamovilidad laboral, por el cual, conforme anotamos, independientemente que su vinculación sea de carácter privado o público, o de la modalidad del contrato, las trabajadoras vinculadas a una empresa que se encuentren en estado de gravidez, gozan de esa garantía de inamovilidad, por lo que, de acuerdo a la normativa constitucional glosada en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el despido durante el embarazo se presume como una forma de discriminación, que crea la presunción de despido en razón del embarazo, lo que genera la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad cierta y evidente de la restitución laboral y el pago de todos los beneficios sociales que acarrea consigo el embarazo” (el resaltado nos corresponde).

III.3.  De la obligatoriedad de cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, aplicación del estándar más alto de protección

Sobre esta temática, la SCP 0169/2019-S4, manifestó que: “La SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, efectuó un análisis de la normativa constitucional y convencional respecto a la protección del derecho al trabajo, realizando a partir de la cita de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, una sistematización de la jurisprudencia constitucional, emitida con relación al cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral expedidas por las Jefaturas Departamentales del Trabajo, como emergencia de denuncias de despidos intempestivos e ilegales, en las que se denota las mutaciones y modulaciones que fueron introducidas a la línea jurisprudencial establecida en la mencionada SCP 0177/2012. Así, analizó la SCP 2355/2012 de 22 de noviembre, que determinó la imposibilidad de hacer cumplir una conminatoria carente de fundamentación por medio de la acción de amparo constitucional; luego, hizo referencia a la SCP 0900/2013 de 20 de junio, que cambió la línea señalando que el Tribunal de garantías antes de ordenar el inmediato cumplimiento de la conminatoria, debía realizar una valoración integral de los datos del proceso, los hechos y los supuestos derechos vulnerados a efectos de hacer prevalecer la verdad material sobre la formal, es decir, verificar si el pronunciamiento de la Jefatura Departamental del Trabajo, fue legal o ilegal; entendimiento que también sufrió una modulación mediante la SCP 1712/2013 de 10 de octubre, al determinar que si bien a la jurisdicción constitucional no le compete analizar el fondo de las problemáticas laborales, pero tampoco puede disponer la ejecución de las conminatorias emanadas de procesos administrativos desarrollados al margen de la razonabilidad de un debido proceso.

En ese contexto jurisprudencial, luego de efectuar un análisis integral y comparativo de los diferentes razonamientos que fueron expresados en las referidas sentencias constitucionales, la precitada SCP 0015/2018-S4, aplicando el estándar más alto de protección, concluyó que: ‘Conforme a ello y considerando el desarrollo jurisprudencial constitucional, sobre la protección del derecho al trabajo, a través del cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral, emitida en área administrativa, es posible concluir que la efectiva materialización del derecho al trabajo, en observancia de los principios de estabilidad y continuidad laboral; y, de protección, constituye el entendimiento que, en observancia de la modificación introducida por el DS 0495 a su similar 28699, otorga la posibilidad al trabajador de acudir a la jurisdicción constitucional, antes de la activación de la vía jurisdiccional ordinaria y la culminación del procedimiento administrativo, con el objeto de lograr la tutela de su derecho al trabajo, ante el incumplimiento, de parte del empleador, de la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, en el entendido de que el legislador, en mérito a la importancia del derecho fundamental citado, cuyo respeto implica no sólo un bienestar individual del trabajador, sino del de todo su entorno familiar, asumió que las acciones constitucionales -acción de amparo constitucional para este tipo de problemáticas- constituyen el medio eficaz e inmediato para materializar el cumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral.

Es así, que no es posible concebir que en la tarea de verificar una denuncia de incumplimiento de la conminatoria, lesivo del derecho al trabajo, se conciba al Tribunal Constitucional Plurinacional como una instancia de ejecución de decisiones administrativas o como un órgano de policía, encargado de hacer cumplir las mismas, sino como un garante del ejercicio del derecho fundamental en cuestión, asumiéndose que en el marco del principio protector del trabajador, la instancia laboral administrativa, actuó conforme al marco constitucional y legal previsto para viabilizar el retiro o despido de un trabajador, encontrándose imposibilitada ésta jurisdicción de ingresar a analizar si la conminatoria efectuó una indebida o ilegal fundamentación a tiempo de determinar la reincorporación o si los datos, hechos y circunstancias que le dieron lugar, ameritaban tal determinación, debido a que eso corresponde a la jurisdicción ordinaria que contiene una etapa amplia de producción de prueba y potestad de valorar la misma, posibilidad que está al alcance del empleador en caso de disentir con la decisión de la instancia administración laboral, lo que de ningún modo le posibilita incumplir la determinación de reincorporación; en contrario, éste Tribunal tiene atribuciones limitadas estrictamente a verificar el respeto de los derechos fundamentales o garantías constitucionales; en consecuencia, corresponde reconducir el razonamiento jurisprudencial desarrollado sobre esta problemática, volviendo a sumir el previsto en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, con la finalidad de otorgar una pronta e idónea protección del derecho al trabajo’.

Consecuentemente, ante la reincorporación dispuesta por la autoridad administrativa, mediante resolución expresa dictada por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, ésta debe ser cumplida sin excusa ni demora alguna por el empleador, dada la protección que merece el derecho al trabajo por parte del Estado y en observancia de los principios de continuidad y estabilidad de la relación laboral; por ello, una trabajadora o un trabajador, podrán acudir ante dichas Jefaturas Departamentales del Trabajo, a fin de que éstas dispongan, en caso de retiro injustificado e intempestivo, su reincorporación mediante conminatoria que deberá ser cumplida por el empleador en el plazo dispuesto por las mismas; caso contrario, el trabajador o trabajadora, podrá interponer la acción de amparo constitucional; sin perjuicio de la impugnación que pueda realizar el empleador, sea en la vía administrativa o en la vía judicial para su eventual revisión posterior; de ahí entonces, que la tutela que pueda ser concedida por la justicia constitucional, ante el incumplimiento de una conminatoria de reincorporación en favor del trabajador, resulte de carácter provisional, por cuanto al abrirse la posibilidad de su impugnación en vía administrativa o judicial, la situación laboral del trabajador, no está definida” (las negrillas nos corresponde).

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud, seguridad social y a la vida; a la estabilidad laboral, a la personalidad, a la capacidad, a la dignidad, a no ser discriminada; toda vez que, sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por su estado de embarazo, fue desvinculada injustificadamente del puesto laboral que desempeñaba en la empresa SINFRONTERAS S.R.L, y no obstante que la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, a través de la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM. 13/2018, ordenó la inmediata restitución a sus funciones, la empresa demandada se negó a dar cumplimiento, aún después de haberse confirmado por las resoluciones dictadas dentro de los recursos de revocatoria y jerárquico que formuló la empresa contra la referida conminatoria.

Con carácter previo a analizar la problemática planteada, es necesario establecer si la presente acción cumplió con el principio de inmediatez que la caracteriza. Al efecto, en observancia de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en principio se tiene que el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación es ejecutable de manera inmediata, independientemente de la vía recursiva que hiciera uso el empleador para invalidar la disposición de restituir al trabajador despedido a su fuente laboral; sin embargo, cuando el trabajador opta por estar al resultado de lo resuelto en las instancias de revocatoria o de recurso jerárquico, el plazo se computará a partir de la notificación con la última Resolución, por lo que en el caso de análisis, si bien no se cuenta con ese dato,  al no cursar en el expediente cuándo se notificó con la RM 892/18, que resolvió el recurso jerárquico, confirmando la determinación del inferior, realizando el cómputo a partir de su emisión hasta la interposición de la presente acción tutelar realizada el 19 de febrero de 2019, se puede establecer que el principio de inmediatez fue cumplido, lo que permite ingresar al fondo de la problemática planteada en esta acción de defensa.

Efectuado ese preámbulo y remitiéndonos a los antecedentes que informan la causa; se tiene que, por Contrato de Trabajo de 20 de febrero de 2017, ocupó el puesto de cajera en la empresa SINFRONTERAS S.R.L. en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; posteriormente, la accionante denunció ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, que fue despedida el 31 de enero de 2018, alegando que dicha desvinculación se debió a que puso en conocimiento de la empresa su estado de embarazo, momento desde el cual fue objeto de malos tratos.

En conocimiento de la referida denuncia, la señalada Jefatura Departamental del Trabajo, emitió la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM. 13/2018; ante dicha determinación la empresa ahora demandada interpuso los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, y a su turno se dictaron la RA JDTSC/R.R. 027/18 y luego la RM 892/18, ambas confirmando la citada Conminatoria; seguidamente, la ahora impetrante de tutela, solicitó la verificación del cumplimiento de la conminatoria, estableciéndose que la misma no fue cumplida, así se tiene de lo señalado por Martha Gabriela Valle Petiga, Inspectora del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en el Informe JDTSC/I/VER. REINC./LAB.080/2018 de 10 de diciembre, que concluye que no se dio cumplimiento a la Conminatoria; y hasta la fecha la empresa ahora demandada, se niega a dar cumplimiento.   

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, así como de los antecedentes que constituyen la esencia misma de la demanda de acción de amparo constitucional que se revisa, se dejó claramente establecido con base en la Norma Suprema, que toda mujer embarazada goza de inamovilidad laboral hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, lo que implica que las mujeres en estado de gravidez no podrán ser despedidas de sus fuentes laborales, garantizando de esta manera la protección de la maternidad por parte del Estado, así como el respeto y materialización de los derechos del ser en gestación; protección que se halla vinculada con el derecho a la seguridad social, que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, como beneficios directamente vinculados con la vida, la salud y la alimentación del mismo.

En ese entendido, al evidenciarse que la accionante al momento de ser desvinculada de su fuente laboral por la empresa demanda, se encontraba en estado de gestación y que el nacimiento de su hijo se produjo el 4 de abril de 2018, conforme acreditó por el correspondiente Certificado de Nacimiento del menor, no podía ser despedida en razón de la protección especial establecida para las trabajadoras en estado de gestación y madres de niños menores a un año de edad. Asimismo, una vez que se emitió la conminatoria de reincorporación laboral, la empresa demandada estaba en el deber de acatar inmediatamente la restitución que ordenó la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, independientemente de  las impugnaciones presentadas contra dicha determinación, mediante los  recursos de revocatoria y jerárquico, mismos que confirmaron la reincorporación dispuesta.

Por otra parte, en aplicación del estándar más alto de protección en favor del trabajador, conforme se establece en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, se tiene que la conminatoria de reincorporación, se convierte en un mecanismo rápido y efectivo para el restablecimiento del derecho fundamental al trabajo el cual se encuentra íntimamente relacionado con otros derechos como ser el derecho a un empleo digno y a la estabilidad o inamovilidad laboral, que se da a través de la materialización efectiva del cumplimiento de la orden de reincorporación laboral, más el consecuente pago de los salarios devengados y otros derechos laborales que les correspondan; por el otro lado, el empleador tiene la jurisdicción ordinaria a fin de demostrar la ilegal o indebida conminatoria emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo; en ese contexto, corresponde verificar en la presente acción tutelar, si es evidente que la Conminatoria de reincorporación laboral emitida en favor de la accionante por la referida Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, fue incumplida por el empleador en los términos de su contenido.

Consecuentemente, la empresa demandada al no haber tomado en cuenta el estado de gestación y posterior nacimiento de su hijo, así como al negarse a cumplir con la reincorporación laboral dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, incurrió en la vulneración de los derechos de la accionante, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la vida de su hijo, a la salud y a la seguridad social tanto de ella como del ser en gestación; situación que amerita otorgar la tutela solicitada.

Finalmente, cabe señalar que en cuanto a la vulneración de los derechos a la personalidad, a la capacidad, a la dignidad y a no ser discriminado denunciada, la accionante no expuso ni demostró cómo se hubiera producido la lesión de dichos derechos.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, evaluó correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad  que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de

la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1°     CONFIRMAR la Resolución 02/2019 de 25 de febrero, cursante de fs. 201 vta. a 209, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, y en consecuencia,

2°     CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo la inmediata reincorporación laboral de Dora Elizeth Castro Saucedo, en los términos establecidos en la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/CONM. 13/2018 de 26 de febrero de 2018.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO