SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0695/2019-S4

De estos antecedentes, se advierte que el ahora accionante, a tiempo de la determinación de desplazarlo de su fuente laboral como Fiscal de Materia I en la ciudad de Trinidad, a San Borja y Yucumo del indicado departamento, se encontraba comprendido dentro de uno de los sectores vulnerables de protección reforzada por parte del Estado, como son la madre embarazada o gestante y el padre progenitor hasta el primer año de edad del hijo (desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional); por lo que, todo empleador y entidad estatal está en la obligación de procurar la validez plena y efectiva de sus derechos, que conforme prevén los arts. 1 y 2 del DS 0012, tanto la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial, ni su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; normativa que se sustenta además en valores y otros derechos fundamentales, como el derecho a una fuente laboral estable y en el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior del niño; situación que no fue tomada en cuenta, por las autoridades demandadas a tiempo de establecer el desplazamiento del ahora impetrante de tutela; traslado que si bien se dispuso manteniéndole el mismo cargo e igual nivel salarial, y sin afectación al derecho a la seguridad social de su hijo menor a un año –que conforme refirió el mismo– se encuentran vigentes por cuanto el menor recibe la atención medica del ente gestor de salud y los subsidios de ley por parte de la entidad a la que pertenece; empero, la referida determinación de desplazamiento, afecta su derecho de inamovilidad laboral, en el que –conforme se tiene expuesto en el fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional– también se incluye otro derecho inmerso que viene a ser la imposibilidad de afectarse la ubicación en el puesto de trabajo; es decir, que no existe la posibilidad durante el tiempo de gestación y hasta que el hijo de la madre o padre progenitor cumpla un año, el empleador pueda cambiar las condiciones de trabajo, pues podría afectarse con ello la salud de la madre en gestación y las condiciones económicas del padre, o los derechos de menor.

Ahora, si bien se tiene que el mencionado derecho de que no se pueda afectar la ubicación en el puesto laboral del padre o madre progenitor, no es un derecho absoluto; y si bien el Ministerio Público a través de las autoridades ahora demandadas, justificaron que dicho desplazamiento fue dispuesto de manera temporal, se realizó en el marco de una nueva política de gestión, por la que en aplicación de lo previsto en los arts. 30.10 y 34. 12 de la LOMP, la Fiscal Departamental de Beni, determinó el desplazamiento del ahora solicitante de tutela por razones de servicio, garantizando la continuidad y celeridad de las investigaciones, dada la especialidad del mismo; decisión que claramente hace referencia al ejercicio del principio ius variandi, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, donde se explicó que hace referencia al derecho de variación que le asiste al empleador de cambiar las condiciones de trabajo, cuyo ejercicio faculta al empleador variar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador; es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo; sin embargo, dicha potestad debe ejercerse en el marco del principio de razonabilidad, dado que, si bien el empleador tiene la atribución de variar las condiciones de prestación de trabajo –ello– debe efectuarse en el estricto marco de las disposiciones constitucionales inherentes a los derechos reconocidos a favor de los trabajadores, con mayor razón en relación a sectores vulnerables como el de la madre y padres progenitores de un menor hasta su primer año de edad, lo cual supone el respeto y la observancia de sus derechos que son objeto de protección reforzada por parte del Estado.

En tal entendido, el ejercicio del ius variandi es aceptado en la medida que las decisiones del empleador –en este caso el Ministerio Público– no repercutan de manera negativa en el ejercicio de los derechos del hoy accionante, que no solo se circunscribe a los laborales o sociales, sino también los conexos con ellos; consiguientemente, las determinaciones respecto al cambio del lugar y modo de prestación o trabajo, la misma será considerada irrazonable, cuando, sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral decida el desplazamiento del funcionario padre progenitor de un menor a un año, cuando la nueva asignación o nuevo destino signifique mayores gastos para su subsistencia y disminución en sus ingresos; debiendo además, las condiciones de trabajo ser dignas y justas, en tal razón, el cambio no debe implicar una variación en el modo de vida del trabajador o servidor público, ni un mayor esfuerzo con una menor compensación, tampoco una disminución en las horas de descanso o la disgregación familiar.

Consiguientemente, en el caso en análisis, se advierte que si bien el ejercicio del ius variandi por parte de las autoridades demandadas, tiene sustento o base legal; se debe tener en cuenta que en el caso particular del ahora impetrante de tutela, la determinación de su desplazamiento a San Borja y Yucumo del departamento de Beni, resulta irrazonable, por cuanto, al margen de ser temporal, es contrario a los dispuesto en los arts. 1 y 2 del DS 0012, que tiene además base en lo reconocido por el art. 48 de la CPE y el razonamiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 y III.2 del presente fallo constitucional, que otorga la protección reforzada a los padres de menores hasta un año de edad, en virtud y aplicación prima de principio del interés superior del niño.

En tal razón, es evidente que con la disposición asumida por las autoridades demandadas se lesiona el derecho a la inamovilidad laboral del impetrante de tutela, que goza de protección reforzada, por su hijo recién nacido, hasta que éste cumpla el primer año de edad, pues la determinación de desplazamiento en cuestión, si bien es de noventa días, no justifica el hecho de que dicha decisión fue asumida por las autoridades demandadas de manera unilateral, y que de aplicarse ésta, repercutirá en la economía del padre progenitor que deberá trasladarse una gran distancia erogando gastos extras para ello, implicando además disgregación familiar para el accionante, dado que, su familia ya tiene actividades propias de trabajo y estudio en la ciudad de Trinidad, implicando tal situación, aunque de manera temporal, la vulneración del derecho de su hijo recién nacido, a vivir y crecer en su familia y a ser cuidado y criado en un entorno familiar unido y estable, por lo menos en el primer año en el que la ley y la Constitución Política del Estado, refuerza la protección de sus derechos haciéndolos extensible a la inamovilidad laboral de sus padres en cuanto al nivel salarial y ubicación del puesto de trabajo; razones por las que en el caso presente corresponde otorgar la tutela impetrada.