ENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0862/2019-S2
Fecha: 25-Sep-2019
Sucre, 25 de septiembre de 2019
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 29094-2019-59-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 029/2019 de 8 de mayo, cursante de fs. 80 a 83 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rodrigo Añez Noe contra Willian Suárez Suárez, Gerente General de la Cooperativa de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario Trinidad Limitada (COATRI Ltda.).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 6 de mayo de 2019, cursante de fs. 32 a 36, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Comenzó a trabajar en COATRI Ltda., el 16 de abril de 2018, teniendo cuatro contrataciones a plazo fijo (tres escritas y una verbal); empero, fue despedido mediante Memorándum de 2 de mayo de 2019, sin considerar que es padre progenitor al encontrarse su concubina Dunia Herrera Velasco en estado de gestación, con un embarazo de 19.4 semanas al 23 de abril de igual año, habiendo realizado un reconocimiento ad-vientre, por tanto goza de inamovilidad laboral.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral como padre progenitor, a la salud y a la seguridad social, sin citar en la especie sustento normativo contenido en la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se ordene su reincorporación a su fuente de trabajo, el pago de sus sueldos devengados y demás derechos sociales que le correspondan.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se realizó el 8 de mayo de 2019, según consta en acta cursante de fs. 76 a 79, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante concurriendo a la audiencia, a través de su abogado se ratificó en el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional presentado.
En calidad de réplica expresó los siguientes términos: a) Si bien los contratos laborales a plazo fijo fueron discontinuos uno de otro; empero, a partir de la segunda contratación adquiere la calidad de contrato por tiempo indefinido, en ese entendido en la presente causa se pretende lesionar la estabilidad y la inamovilidad laboral por ser padre progenitor lo que le da derecho a las asignaciones familiares, con la práctica de contratos discontinuos; además, la Constitución Política del Estado establece que, son nulos los convenios que tiendan a burlar los derechos sociales; b) En el caso de autos, cuando posterior al despido del trabajador jornalero (cavar zanjas, realizar conexiones de agua), contratan a otro jornalero para realizar el mismo trabajo, subsiste el puesto de jornalero, porque son tareas propias y permanentes de la entidad contratante; y, c) Además, la institución demandada incumplió la obligación de hacer visar los contratos laborales en el Ministerio del Trabajo, para el correspondiente registro de contratos a plazo fijo y en tareas propias y permanente, obligación vinculada a la observancia del principio constitucional protectivo, in dubio pro operario, por tratarse de un derecho primario. Por lo expuesto reitera se conceda la tutela.
I.2.2. Informe de la entidad demandada
Carmen Justiniano de Céspedes, Presidenta del Consejo de Administración de COATRI Ltda., a través de su abogada, concurriendo a la audiencia presentó el siguiente informe oral: 1) La jurisprudencia constitucional estableció claramente que la inamovilidad laboral en contratos a plazo fijo no proceden a menos que existan contratos consecutivos y se produzcan la reconducción, pero en el caso del accionante no son consecutivos porque uno data del 16 de abril al 13 de junio de 2018, el otro del 17 de septiembre al 14 de diciembre de 2018 y el ultimo del 4 de febrero al 3 de mayo de 2019, existiendo cortes en esos periodos; y, 2) La inamovilidad no es aplicable a contratos que por su naturaleza son eventuales y temporales; puesto que, las partes conocen de manera cierta y concreta la relación laboral, desde el primer momento hasta su extinción, sus derecho y obligaciones; por lo que, no es posible obligar a un empleador a continuar con el contrato que ya se extinguió, salvo que se opera la tacita reconducción laboral en contratos sucesivos, cuando se trate de labores propias y permanentes del giro de la empresa, aspecto que no sucedió en la especie. Por lo expuesto solicito se deniegue la tutela.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del departamento de Beni, mediante Resolución 029/2019 de 8 de mayo, cursante de fs. 80 a 83 vta., denegó la tutela solicitada, en mérito a los siguientes fundamentos: i) El impetrante de tutela no fue objeto de despido arbitrario e injustificado por la entidad demandada, al contrario se advierte que la extinción de la relación laboral obedeció al transcurso del plazo pactado en el contrato laboral con vigencia desde el 4 de febrero al 3 de mayo de 2019; ii) La pretensión formulada en la acción de amparo constitucional no puede ser atendida por esa jurisdicción, al no evidenciarse acto lesivo alguno, máxime si la última relación laboral es de carácter eventual y la protección que brinda la norma constitucional no alcanza al mismo; puesto que, la relación laboral fue celebrada en conocimiento de su finalización y al vencimiento de su periodo, se extingue también la obligación del empleador respecto al empleado, que manifestó su conformidad al firmar el contrato; y, iii) Bajo las circunstancias anotadas, no le corresponde la protección de la inamovilidad laboral para el caso de mujer embarazada o padre progenitor de un hijo menor a un año, porque no corresponde a la naturaleza de un contrato de trabajo a plazo fijo.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se convocó al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. La relación laboral entre la COATRI Ltda. y Rodrigo Añez Noe -ahora accionante-, se establece mediante los siguientes contratos a plazo fijo: a) De 16 de abril de 2018, en calidad de jornalero para realizar trabajos establecidos por la institución, con vigencia desde el 16 de abril 2018 hasta el 13 de julio de igual año, suscrito por William Suárez Suárez, Gerente General COATRI Ltda.-ahora demandado-; b) De 17 de septiembre de 2018, en calidad de jornalero para realizar trabajos de limpieza de los predios de la entidad, con vigencia desde el 17 de septiembre de 2018 hasta el 14 de diciembre del mismo año, suscrito por el demandado; y, c) De 4 de febrero de 2019, en calidad de jornalero para realizar trabajos de limpieza de los predios de la entidad, con vigencia desde el 4 de febrero hasta de 2019 al 3 de mayo del citado año, también suscrito por la parte demandada (fs. 3 y 5 vta.).
II.2. Mediante: 1) Memorándum 068/2018 de 10 de julio, suscrito por el demandado se comunicó al impetrante de tutela, el fenecimiento de sus funciones en la institución el 13 de julio de 2018, según consta la firma ilegible; y, 2) Memorándum 034/2019 de 2 de mayo, suscrito por Rosa Alicia Durán Justiniano, Gerente a.i. de COATRI Ltada., se comunicó al accionante, el cese de sus funciones laborales el 3 de mayo de 2019 (fs. 6 y 7).
II.3. Mediante Carnet de Salud e Informe Ecográfico se establece que Dunia Herrera Velasco, se encuentra en estado de gestación, con un embarazo de 19.4 semanas al 23 de abril de 2019, lo que su puso a conocimiento de la entidad demandada el 30 de igual mes y año, mediante memorial suscrito por el accionante (fs. 8 a 12).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, por cuanto la entidad demandada prescindió de sus servicios, presuntamente por haber fenecido el contrato a plazo fijo, sin considerar que se encontraba bajo la protección de la garantía de la inamovilidad laboral por ser padre progenitor y tener como antecedentes tres contratos laborales a plazo fijo, solicitando se conceda la tutela y se ordene la reincorporación a su fuente de trabajo, el pago de sus sueldos devengados y demás derechos sociales que le correspondan.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: i) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados; ii) Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; iii) La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor; iv) Sobre la garantía de inamovilidad laboral de las trabajadoras de los progenitores en contratos a plazo fijo; y, v) Análisis del caso concreto.
III.1. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados
El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios. La Constitución Política del Estado, reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad (art. 62 de la CPE).
Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, se funda no sólo en el trabajo simple y llano de la trabajadora como un medio de subsistencia para su familia, sino que adicionalmente la mujer embarazada y consecutivamente la madre en período de lactancia, requiere una protección especial y reforzada, con el fin de precautelar y evitar, por un lado, daños a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento y la lactancia, aspecto que da lugar a un amparo y trato diferencial justificado a la trabajadora embarazada durante la gestación y en periodos posteriores al parto, de manera que goce de garantías y niveles de salvaguarda mayores para hacer efectivo el derecho a la igualdad.
En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.
Entonces, a partir de obligaciones del estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012 de 12 de abril[1] entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, se encuentra la SC 1497/2011-R de 11 de octubre[2].
Lo que implica además la protección del ser en gestación; así en el contexto del art. 15 de la CPE, que reconoce los derechos a la vida y salud, el otrora Tribunal Constitucional en la SC 130/2005-R de 10 de febrero[3], hace referencia a la protección jurídica otorgada al que está por nacer, la cual se sustenta sobre el principio de que, las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.
En esta línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, en el Fundamento III.8, estableció que la garantía de inamovilidad laboral:
… es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores (las negrillas fueron añadidas).
Entonces, la interpretación finalista de la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la CPE), que establece que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (énfasis añadido), está en el reconocimiento de la garantía de la inmovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución Política del Estado, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.
Otro elemento que involucra la protección de estos derechos se vincula con la obligación del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.
El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (las negrillas son nuestras).
En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en numerosas Sentencias como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia en el Fundamento Jurídico III.3 que:
…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.
Finalmente, en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la jurisprudencia constitucional precisó que la protección que brinda la Constitución Política del Estado está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo o la calidad de servidora o servidor público hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Así efectuó pronunciamiento refiriéndose a las diferentes calidades de servidoras y servidores públicos, entre ellos, los de libre nombramiento, provisorios, así como los cargos electivos.
La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre[4] en el Fundamento Jurídico III.2, refiriéndose a los padres progenitores que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento, determina que dicha garantía también les es aplicable señalando que: “se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE"[5].
Por su parte, la SCP 0227/2013-L de 2 de abril[6] efectúa pronunciamiento con relación a las servidoras y servidores públicos provisorios, determinando que la condición de servidora o servidor público provisorio[7] no se encuentra fuera del marco de protección constitucional de inamovilidad funcionaria prevista en el art. 48.IV de la CPE, por cuanto si bien dichos funcionarios no gozan de las prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera; sin embargo, la inamovilidad laboral que por mandato constitucional les asiste, responde a su condición de padres progenitores.
Asimismo, en cuanto a los servidores con cargos electivos, la SCP 1277/2012[8] entiende que respecto de dichos cargos, no hay inamovilidad funcionaria, pero sí acceso al sistema de seguridad social, porque no resultaría razonable extender el periodo de mandato por el que fueron electos.
Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional de carácter general y extensivo que no admite discriminación alguna, sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales desarrolladas para el efecto.
III.2. Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material
En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa[9]; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo[10].
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.
En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: 1) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y, 2) La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012[11], bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma, es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.
De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico[12]; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.
III.3. La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor
Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor y los derechos involucrados en el contenido constitucional previsto en el art. 48.VI de la CPE. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el progenitor justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación o, en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal (Por todas, la SC 0897/2011[13] de 6 de junio y SCP 1662/2012[14] de 1 de octubre), toda vez que la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Estos son:
III.3.1. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa
La concesión de la acción de amparo constitucional -ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo o en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.
En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a la o el progenitor trabajador es definitiva porque no está condicionada a la espera de que se defina su reincorporación y el reconocimiento de sus derechos laborales en la vía administrativa ni en la jurisdicción laboral, contrariamente a lo que ocurre con los trabajadores que no están bajo la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, a quienes sí se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la SCP 0177/2012 de 14 de mayo[15].
Al respecto, corresponde señalar que la tutela que se otorgue en favor de la o el progenitor bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE tiene efectos de una tutela definitiva, por las siguientes razones:
i) Si bien el Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012 de 20 de julio[16], en una acción concreta de inconstitucionalidad, razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 0177/2012[17] que de igual forma reconoció que el empleador puede acudir tanto a la vía administrativa como la jurisdiccional laboral, para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas sentencias fueron pronunciadas en base a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no están bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE;
ii) El DS 0495 mencionado, es norma reglamentaria general respecto de la norma especial contenida en el DS 012 de 19 de febrero de 2009, sobre la inamovilidad de madre y padre progenitores y, por lo mismo, en mérito al principio de especialidad de la norma, que determina que “…ante una concurrencia aparente de disposiciones legales sobre una materia, surge el principio de especialidad de la norma, por el cual una normativa especial prevalece sobre una de carácter general por ser la más adecuada al caso…” (SCP 2569/2012 de 21 de diciembre y SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero[18]) se aplica la norma especial; y,
iii) El citado DS 012 en su art. 6 señala que, el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social o la Jefatura Departamental del Trabajo en el ámbito de sus competencias, dispondrán la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; por lo tanto, la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación, lo que supone que así esté pendiente de resolución un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o el progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE, criterio además que es coherente cuando la jurisprudencia es uniforme en señalar que no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer la acción de amparo constitucional.
A mayor abundamiento, la tutela que se otorga es definitiva, porque tanto dentro del proceso constitucional de amparo (tutela directa) como en el procedimiento administrativo de reincorporación laboral (tutela vía cumplimiento de conminatoria), las partes procesales, especialmente el empleador, tienen la oportunidad de probar o desvirtuar los hechos referidos, como el estado de embarazo y/o la condición de progenitor así la desvinculación laboral dentro del periodo de la garantía de inamovilidad laboral y, que esos se subsumen con el supuesto de hecho de la norma jurídica abstracta contenida en el art. 48.VI de la CPE, cuya valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos no exigen un amplio debate jurídico en otras vías.
III.3.2. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o, a través de una tutela directa
Anteriormente se subrayó que la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida el art. 48.VI de la CPE, implica además la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012, sobre la base de una interpretación finalista.
Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por las jefaturas departamentales de Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos, y por el contrario, pueden y deben ordenar -producto de la concesión de la tutela- lo siguiente: a) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados; b) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, c) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden y deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando, la modificación sea más favorable a lo asumido por las jefaturas departamentales de trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE[19].
III.4. Sobre la garantía de inamovilidad laboral de las trabajadoras de los progenitores en contratos a plazo fijo
La jurisprudencia constitucional, con relación a la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el progenitor hasta que la hija o hijo cumpla un año en relaciones laborales de los contratos a plazo fijo, estableció en la SC 0109/2006-R de 31 de enero, moduladora de la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, que tomando en cuenta que el sentido de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, era la protección de la maternidad por parte del Estado como expresaba el art. 193 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPE abrg), entendía que no obstante la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo, antes de cuya conclusión la mujer embarazada comunicaba su estado a la entidad, y si a pesar de ello, era despedida al vencimiento del contrato, merecía tutela considerando su despido un acto ilegal y en desconocimiento de los derechos al trabajo y a la seguridad social; por lo que, modulando este entendimiento, la citada SC 0109/2006-R señaló que:
…se hace necesaria un modulación en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleado a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante[20]…
La misma Sentencia señala estas circunstancias haciendo referencia a las distintas disposiciones legales que regulan el establecimiento de contratos a plazo fijo y los casos en los que opera la tácita reconducción.
Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.
Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) El art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) La RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) Si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa.
Consiguientemente, tratándose de contratos a plazo fijo, también podemos hablar de estabilidad laboral, si al vencimiento del término correspondiente persisten las actividades para las que el trabajador fue contratado o éste fue contratado en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, por lo que el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral...’”.[21]
En suma, la referida Sentencia Constitucional 0109/2006-R, estableció que en contratos a plazo fijo se puede hablar de estabilidad laboral de la mujer embarazada, siempre y cuando al vencimiento del mismo persistan las actividades para las cuales fue contratada o vencido el término del contrato la trabajadora sigue prestando sus servicios, o fue contratada en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, determinando subreglas, que hacen entrever la improcedencia y procedencia a la vez de la inamovilidad laboral.
Y aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció subreglas, que definen los presupuestos en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada y su progenitor en contratos a plazo fijos:
1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;
2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;
3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.
En el mismo sentido, la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, refirió que:
En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:
a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.
b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009.
c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007.
Además, complementando el entendimiento jurisprudencial establecido en la referida SCP 0109/2006-R, en el entendido de que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puedan verificarse las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, a fin de establecer si se acogen a los presupuestos antes mencionados y consiguientemente, beneficiarse de la garantía de inamovilidad laboral.
Ahora bien, la norma reglamentaria especial contenida en el Decreto Supremo (DS) 0012, en cuanto al alcance de la protección que otorga la garantía de inamovilidad de madre y padre progenitores, estableció los supuestos en los que no es aplicable la garantía de inamovilidad laboral, que comprende a aquellos contratos de trabajo, que por su naturaleza son temporales eventuales o en contratos de obra.
Artículo 5.- (Vigencia del beneficio)
(…)
II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio...
Como se advierte, este supuesto presenta una salvedad en aquellos casos en los que aun teniendo la relación laboral naturaleza temporal, se extiende la garantía de inamovilidad para el trabajador o trabajadora, cuando bajo ésta u otra modalidad se intente eludir el alcance de esta norma. Tal es el caso por ejemplo de los contratos de trabajo, en los que se simula una relación jurídica laboral, a través de la utilización de contratos civiles o comerciales; no obstante, de que en estas relaciones contractuales concurren las características esenciales de la relación laboral.
En estos supuestos, el trabajador o trabajadora progenitores goza de garantía de inamovilidad laboral, sin importar el tipo de contrato suscrito entre las partes; vale decir, que en los casos en los que a través de modalidades contractuales se intente eludir la observancia de este beneficio, la garantía normativa constitucional resulta aplicable y no podrá ser desconocida, aspecto que deberá ser advertido, analizado y considerado por las instancias administrativas y laborales, según corresponda.
III.5. Análisis del caso concreto
En la presente causa se denuncia la lesión del derecho a la estabilidad laboral y la garantía de inamovilidad laboral por ser padre progenitor, por el despido injustificado del accionante quien prestaba servicios a la entidad demandada mediante contrato de trabajo a plazo fijo, al mismo que le antecedía otros similares contratos laborales, operándose la conversión a contrato de carácter indefinido.
De los antecedentes de la presente causa se establece que el impetrante de tutela fue contratado por la entidad demandada en calidad de jornalero, mediante los siguientes contratos a plazo fijo: 1) Del 16 de abril de 2018 hasta el 13 de julio de igual año; 2) Desde el 17 de septiembre de 2018 hasta el 14 de diciembre del mismo año; y, 3) El 4 de febrero de 2019 al 3 de mayo del citado año; en esa comprensión, mediante Memorándum 034/2019 de 2 de mayo, la parte demandada, le comunicó el fenecimiento de sus funciones en la institución el 3 de mayo de 2019. Sin embargo, en ese lapso de tiempo, mediante memorial presentado el 30 de abril del mismo año, hizo conocer a la entidad demandada el estado de gestación de Dunia Herrera Velasco -su concubina- con un embarazo de 19.4 semanas al 23 de abril de 2019.
En ese contexto una primera cuestión que nos plantea la acción de amparo constitucional, es el referido a la garantía de la inamovilidad laboral que implica la continuidad y estabilidad laboral para los trabajadores, sean mujeres embarazadas o como en el presente caso, padre progenitor cuya concubina Dunia Herrera Velasco, se encuentra en estado de gestación, con un embarazo de 19.4 semanas al 23 de abril de 2019, hasta que el hijo o hija tenga un año de edad, de tal modo que la entidad empleadora no puede cesar de sus funciones al accionante, de manera arbitraria o injustificada; puesto que, esta medida no solo afecta al trabajador, sino también a su entorno familiar y de manera particular a la persona por nacer, tomando en cuenta que dicha garantía forma parte del régimen de protección que debe brindar el Estado, al trabajo cualquiera sea su forma.
Consiguientemente, la afirmación expuesta por la entidad demandada, que ésta garantía constitucional no alcanza a los trabajadores con contratos laborales a plazo fijo no se encuentra justificada; puesto que, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tiene efectos de una tutela definitiva por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, salvo que opere la reconducción a un contrato indefinido en los supuestos de continuidad de la prestación del servicio, la celebración de más de dos contratos a plazo fijo y cuando se celebró este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa.
Precisamente, respecto a la cuestión vinculada a esta acción tutelar es la conversión del contrato laboral que incumbe al accionante, a una relación laboral de carácter indefinida, es necesario tomar en cuenta que los hechos expuestos precedentemente y contrastados en los fundamentos jurídicos del presente fallo, permiten inferir que el impetrante de tutela se encuentra bajo la salvaguarda del régimen de protección laboral diseñado por el orden constitucional vigente; dado que, la existencia de la relación laboral en sí mismo, genera en favor del trabajador un régimen de protección en correspondencia al deber que impone al Estado de otorgar protección, cualquiera sea la modalidad de la formas de trabajo. Este estado de protección queda patentizado por la vinculatoriedad de los principios laborales, como el de protección tutelar, de primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba, que se encuentran constitucionalizados.
En esa comprensión, es necesario señalar que la prestación de servicios del peticionante de tutela en favor de la entidad demandada, en el marco de los tres contratos de trabajo a plazo fijo en forma sucesiva -aún con intervalos-, que vincula al accionante con la entidad demandada, tiene como característica esencial, cumplir con las tareas de jornalero en trabajos de limpieza de los predios de la entidad, lo que permite señalar que desarrolló tareas propias y permanentes vinculadas a la actividad principal de la entidad.
Esta característica permite inferir que el accionante desarrolló tareas propias y permanentes, vinculadas a la actividad principal que desarrolla la entidad contratante, en observancia de los principios laborales constitucionales de primacía de la relación laboral e inversión de la prueba, dejando sin justificación alguna la posición de la entidad demandada respecto al carácter eventual, temporal, excepcional del contrato de trabajo suscrito, incompatible con la naturaleza de la prestación de servicio cumplido por el demandante de tutela; reconociéndose en este supuesto la conversión del contrato suscrito, en un contrato de trabajo de plazo indefinido y calificando el despido del que fue víctima el accionante, como injustificado o arbitrario.
Por los razonamientos esgrimidos, se impone el deber de protección al accionante en su calidad de trabajador, en observancia a los citados principios laborales constitucionales, sea en el ámbito administrativo, judicial o constitucional; corresponde por consiguiente, otorgar tutela al impetrante de tutela de manera definitiva respecto del derecho a la inamovilidad y en forma provisional con relación al derecho a la estabilidad laboral, en tanto la situación jurídica sea dilucidada por la autoridad judicial de la materia, tomando en cuenta que éste estado de protección que salvaguarda los derechos del accionante, no es absoluto por cuanto corresponde a la entidad demandada desvirtuar su vigencia, en cumplimiento al principio laboral constitucional de inversión de la prueba.
Otro aspecto que atañe al problema jurídico planteado, es el referido al pago de los sueldos devengados, al respecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012 y 1608/2012, se pronunciaron sobre los sueldos devengados y otros beneficios sociales, considerando que toda concesión de tutela supone la adopción de medidas de reparación de la lesión del derecho o la garantía constitucional invocada como vulnerada, en el marco de lo señalado por el art. 113.I de la CPE, que establece: “La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”; correspondiendo en el presente caso, el pago de sueldos devengados, justificándose esta medida, además, por tratarse de la protección al no nacido, al que el Estado tiene la obligación de precautelar.
En esa comprensión, como efecto de la concesión de la tutela y la orden de reincorporación del accionante a su fuente laboral, corresponde pronunciarse respecto a los sueldos devengados y otros derechos sociales establecidos por ley, correspondiendo el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales, porque forman parte de la reparación que debe brindar la justicia constitucional ante la lesión de los derechos fundamental a la estabilidad laboral y la garantía de la inamovilidad laboral por tratarse de padre progenitor.
En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, no efectuó una adecuada compulsa de los datos del proceso.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 029/2019 de 8 de mayo, cursante de fs. 80 a 83 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Beni; y, en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional;
CORRESPONDE A LA SCP 0862/2019-S2 (viene de la pág. 20).
2° Disponer lo siguiente:
i) La reincorporación del accionante a su fuente laboral que ocupaba antes de su despido; y,
ii) El pago de sus salarios devengados, asignaciones familiares y demás derechos sociales.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr. Petronilo Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
PRESIDENTE
Fdo. Msc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1]El F.J. III.4, señala: “…durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.
[2]El F.J. III.4, refirió que: “De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’.
La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle.
Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido”.
[3]En el FJ III.1, señala: “En principio, corresponde señalar que en la Constitución Política del Estado, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en los arts. 7 inc. a) y 193, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente, al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas”. “En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza la protección de los derechos de la infancia, no hace otra cosa que reiterar el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como en el art. 4 inc. 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica”.
[4]El FJ.III.2 expresa: “…se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza".
[5]Cabe precisar que la SCP 1417/2012, cambió el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, que en su oportunidad estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no podía ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada, contenía un entendimiento restrictivo.
[6]El FJ.III.5. señala que “(…) al ser la protección que brinda el Estado, una respuesta a los derechos del binomio madre-hijo, su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.
[7]El art. 71 del EFP, que refiere: “(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional”.
[8]El FJ.III.8, expresa: La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.
Sin embargo, al considerar esa garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”.
[9]En ese sentido está la SC 558/2011-R, de 26 de septiembre, que en su FJ.III.1, señala: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad.” Jurisprudencia constitucional reiterada de manera uniforme, en varias sentencias, como son: SCP 0673/2013-L de 18 de julio y SCP 0076/2012 de 12 de abril.
[10] Entre las sentencias constitucionales plurinacionales que protegieron a las o los progenitores bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, ante la reticencia del empleador del sector público o privado, pueden consultarse las siguientes: SSCCPP:
[11]En el FJ.III.2, realiza la vinculación entre derechos protegidos dentro de la garantía de inamovilidad laboral de progenitores, señalando que : “(…) lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE (…); así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE (…) toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 (…) y el art. 64 de la CPE (…)”.
[12]La SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, en el FJ.III.2.1, citando la SCP 0367/2012, enfatizó que tanto los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional ante de realizar la fundamentación normativa y la motivación fáctica de las resoluciones constitucionales que emitan, deben identificar de manera resumida y clara el o los problemas jurídicos que deberán resolver, en cuya formulación, “…deben tomarse en cuenta tres elementos que conforman un problema jurídico, esto es, los actos u omisiones ilegales denunciados por la parte accionante (acto lesivo), en los que hubiera incurrido la o las autoridades o persona o personas demandadas, vinculadas con los derechos o garantías supuestamente lesionados, suprimidos o amenazados de restricción o supresión, con el amparo solicitado; es decir, la petición”.
[13]El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, conforme lo entendió la SC 0897/2011 de 6 de junio, “(…) se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material. Así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de ‘verdad material’, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, también a la justicia constitucional. De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos”.
[14]El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal se vincula con el principio de verdad material, conforme lo entendió la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, al sostener: “(…) el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”.
[15]El FJ. III.3 señala que la competencia de la jurisdicción constitucional se limita a verificar el incumplimiento de la conminatoria, sin que corresponda analizar la fundamentación o la legalidad de dicha determinación; pues, esa labor es propia de la jurisdicción laboral, que podrá ser activada por el empleador si considera que la conminatoria resulta ilegal, con independencia de la concesión de la tutela por la justicia constitucional; pues esta concesión –se reitera- resulta provisional, hasta que la jurisdicción laboral defina la situación de la o el trabajado. Por ello, “… aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos: “2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada”.
[16]La SCP 0366/2016-S3 de 15 de marzo, cita la SCP 0591/2012 de 20 de julio y señala: “No obstante lo anterior, es preciso aclarar que ambos razonamientos jurisprudenciales al presente, precisan ser adecuados a la declaración de inconstitucionalidad de la palabra ‘únicamente’ del parágrafo IV del artículo 10 del DS 28699, incorporado por el DS 0495; y de la RM 868/10 (SCP 0591/2012 de 20 de julio); declaración que de manera provisional, esto es ‘…hasta que el Órgano Legislativo dicte las normas específicas que requiere la potestad administrativa de resolver conflictos laborales’, derivó la eventual impugnación de la Conminatoria de reincorporación, en sede administrativa, a través del trámite previsto por los arts. 56 a 68 de la LPA, lo que por cierto no es óbice, como lo aclara la referida SCP 0591/2012, para la ejecución inmediata de la Conminatoria de reincorporación, una vez que ésta fue pronunciada”.
[17]El FJ III.3 Señala: “2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada”.
[18]Sobre la aplicación del principio de especialidad de la norma, en problemas de relevancia, ver la SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero, en el FJ III.6.
[19]La SCP 0987/2017-S2 de 18 de septiembre -en un caso de reincorporación laboral de un trabajador, que a pesar de no ser progenitor- entendió que la conminatoria de reincorporación, debe cumplirse en su totalidad; y en ese sentido, si ésta dispone el pago de salarios devengados, no puede cumplirse la reincorporación dejando de lado dicho pago. En efecto, en su FJ III.2, señaló: “…cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria”.
[20]El FJ III.3 de la referida SC 0109/2006-R.
[21]Ibídem.