ENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0862/2019-S2

En calidad de réplica expresó los siguientes términos: a) Si bien los contratos laborales a plazo fijo fueron discontinuos uno de otro; empero, a partir de la segunda contratación adquiere la calidad de contrato por tiempo indefinido, en ese entendido en la presente causa se pretende lesionar la estabilidad y la inamovilidad laboral por ser padre progenitor lo que le da derecho a las asignaciones familiares, con la práctica de contratos discontinuos; además, la Constitución Política del Estado establece que, son nulos los convenios que tiendan a burlar los derechos sociales; b) En el caso de autos, cuando posterior al despido del trabajador jornalero (cavar zanjas, realizar conexiones de agua), contratan a otro jornalero para realizar el mismo trabajo, subsiste el puesto de jornalero, porque son tareas propias y permanentes de la entidad contratante; y, c) Además, la institución demandada incumplió la obligación de hacer visar los contratos laborales en el Ministerio del Trabajo, para el correspondiente registro de contratos a plazo fijo y en tareas propias y permanente, obligación vinculada a la observancia del principio constitucional protectivo, in dubio pro operario, por tratarse de un derecho primario. Por lo expuesto reitera se conceda la tutela. 

En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^[9]; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo^[10].

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por las jefaturas departamentales de Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada.  Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos, y por el contrario, pueden y deben ordenar -producto de la concesión de la tutela- lo siguiente: a) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados; b) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, c) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden y deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando, la modificación sea más favorable a lo asumido por las jefaturas departamentales de trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^[19].

a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.