VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0874/2019-S2

2)    La Resolución de Sobreseimiento también fundamenta: 2.i) Los elementos sometidos a conocimiento de la autoridad fiscal no existen indicios para establecer que el imputad Ángel Amado Chambi sea con probabilidad el autor del delito de Abuso sexual; y, 2.ii) La querellante tiene la obligación de contribuir con las investigaciones, exigiendo se realice oportunamente elementos suficientes para fundar la acusación.

Dicho argumento es contrario a la obligación del Estado de actuar con la debida diligencia, que fue explicada en los Fundamentos Jurídicos II.1.2 y II.1.3 de esta Disidencia; así como a los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia, a su integridad física, psicológica y sexual; y, a las obligaciones concretas derivadas de la Ley 348, que como se vio, en el marco de la debida diligencia, establece que los delitos de violencia contra la mujer son perseguibles de oficio y que corresponde al Ministerio Público la carga de la prueba; siendo ésta una garantía de la víctima; pues, no se le puede exigir su presencia para “coadyuvar” en la investigación, conforme se tiene descrito en el Fundamento Jurídico II.1.2, la obligación de investigar que tiene la Policía Boliviana y el Ministerio Público se mantiene, por el carácter público de los delitos sexuales; además, la exigencia de la participación de la víctima no resulta razonable; dado que, tanto las normas internacionales como internas, prohíben la revictimización y la exigencia de su presencia dentro del proceso penal, porque puede involucrar en la mayoría de los casos su revictimización.

Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar que dentro de un proceso penal de este tipo, se presenten pruebas gráficas o documentales, y por ello, la declaración de la víctima se constituye en una prueba fundamental sobre los hechos; en ese sentido, corresponde también mencionar al Caso Espinoza Gonzales vs. Perú, en la Sentencia de 20 de noviembre de 2014, sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, la cual señaló que la declaración de la víctima, se constituye en una prueba fundamental, tratándose de violaciones sexuales, y que la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima.

Dicho entendimiento jurisprudencial de la Corte IDH, es coherente con lo dispuesto en el art. 193.c. del CNNA, que sobre la base del principio de presunción de verdad, señala que: “Para asegurar el descubrimiento de la vedad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo” (…)

Asimismo, la Corte IDH, estableció que las posibles inconsistencias internas en la declaración de la víctima de violencia sexual -más aún, si es una niña, niño o adolescente- producidas por la expresión, uso del lenguaje, traducción, intervención de terceros, no resultan sustanciales, por cuanto, no es infrecuente que respecto de hechos de esta naturaleza puedan existir algunas imprecisiones. Así, los desacuerdos intrasujeto; es decir, las contradicciones de la persona víctima de violencia sexual, no pueden reducirse a la conclusión que la víctima hubiere mentido, sino, que deben ser valoradas conforme a la naturaleza del hecho.

Por todo lo explicado, se considera que la Resolución de Sobreseimiento, que dio origen a la solicitud del accionante, no puede ser convalidada, aun la misma no hubiera sido impugnada en la vía constitucional, porque de estarla, se estarían incumpliendo con los compromisos internacionales asumidos por el Estado boliviano y se vulnerarían los derechos de la víctima de violencia en razón de género, que en el presente caso se trata de una menor de edad víctima de abuso sexual.

Más aún si se considera que el Estado, conforme quedó establecido en los Fundamentos Jurídicos II.2 y II.2.1 de este Voto Disidente, tiene la obligación de garantizar la prioridad del interés superior de las niña, niños y adolescentes; en ese sentido, deben ser atendidos con preferencia en centros de salud, escuelas, tribunales, Policía Boliviana, entre otros; asimismo, tiene el deber de adoptar medidas especiales de protección a su favor, sobre la base de los principios de protección especial y efectividad, que implican la atención positiva y preferencial; y, la adopción de mecanismos tendentes a lograr la efectividad de sus derechos. En el mismo sentido, tiene que actuar con la adecuada diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, adoptando medidas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro su vida o integridad, tomando especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad de la mujer menor de edad.

A partir de ello, por una parte, el Código Niña, Niño y Adolescente y su Reglamento, establecen que el Ministerio Público y la Policía Boliviana deben priorizar y agilizar la atención e investigación de los delitos contra la integridad física, psicológica y sexual de las niñas, niños y adolescentes; y por otra, la Ley 348 dispone el deber de actuación inmediata para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia; deberes que no fueron cumplidos en el caso analizado por el Fiscal de Materia, pues, como se tiene señalado, en vez de actuar de manera diligente, realizando los actos de investigación pertinentes, emitió la resolución de sobreseimiento sobre la base de argumentos contrarios a los estándares internacionales.

En tal sentido, si bien, en el presente caso existió dilación  en la remisión del recurso de apelación de la medida cautelar, corresponde llamar la atención a la Jueza demandada; sin embargo, dicha petición tiene su origen en una Resolución de Sobreseimiento que vulnera los derechos de la víctima; y que por ende, debe ser anulada, a efecto que se pronuncie una nueva resolución, en el marco de los estándares internacionales e internos desarrollados en esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Corresponde señalar, con relación a la supuesta subsidiariedad alegada por el Juez de garantías, que en los casos de violencia hacia las mujeres, no corresponde aplicar ningún criterio de subsidiariedad, por el riesgo que corren sus derechos a la vida, integridad y a la no violencia, conforme lo entendieron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0033/2013 de   4 de enero y 0019/2018-S2 de 28 de febrero.

Finalmente, podría señalarse que en esta acción de defensa, la autoridad fiscal que pronunció la Resolución de Sobreseimiento no fue demandado, y que por lo tanto, no correspondería pronunciarse sobre el contenido de dicha Resolución; sin embargo, en el marco del principio de informalidad contenido en el art. 4.11 de la Ley 348, según el cual: “…no se exigirá el cumplimiento de requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables”, por lo que, dicho argumento no puede ser considerado por este Tribunal.