SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0634/2020-S1
Fecha: 21-Oct-2020
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0634/2020-S1
Sucre, 21 de octubre de 2020
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 32659-2020-66-AAC
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución AAC-0107/2019 de 18 de diciembre, cursante de fs. 124 a 128, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Herbas Orellana contra Rina Jimelda Soruco Téllez, Representante de la empresa ME GUSTA Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 2 y 9 de diciembre de 2019, cursantes de fs. 23 a 31 vta.; y, 36 y vta., la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 1 de marzo de 2014, fue contratada por la empresa ME GUSTA S.R.L. para desempeñar el cargo de cocimiento en horario de 15:00 a 23:00 de lunes a sábado; y a partir de abril de 2019, se la cambió al horario de 08:00 a 12:00, percibiendo un salario de Bs2 700,40.- (dos mil setecientos 40/100 bolivianos). En el desempeño de sus funciones demostró responsabilidad y compromiso con la Empresa; sin embargo, en diciembre de 2018, cuando se enteraron su estado de gravidez, la parte empleadora empezó a cuestionar su conducta y demostrarle indiferencia; es así que, el 24 de igual mes y año, le entregaron un memorando de despido y pre aviso indicándole que trabajaría hasta marzo de 2019; empero, al hacerles conocer que presentaría denuncia ante el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, internamente dejaron sin efecto el memorando RR.HH. M07/2018 de 24 de diciembre y empezaron a acosarla sistemáticamente, primero con la indiferencia, luego con llamadas de atención, obligándola a suscribir un contrato sin darle copia y sin dejarla leer.
Añade que, por órdenes de su empleador, le cambiaron su horario de trabajo; posteriormente, en abril, faltó un día al trabajo debido a que su hijo se fracturo sus pies; por lo que, le emitieron un memorando de descuento de tres días pese a haber avisado el motivo de la falta. Al encontrase en estado de gravidez le mostró a su empleador el examen de embarazo, el cual se encontraba en alto riesgo por el acoso que sufría.
Posteriormente, el 25 de mayo de 2019, se le entregó un memorando de despido en base al art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT); ante esa situación acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que señaló audiencia para el 14 de junio de igual año, acto procesal en el cual su empleador se negó a la reincorporación laboral.
El 8 de agosto de 2019, se notificó a la Empresa demandada con la Conminatoria MTEPS/JDT CO-086/19 de 4 de julio de igual año, a través de la cual se dispuso la reincorporación al mismo cargo que ocupaba, el pago de los salarios devengados; asimismo, que se le restituya el seguro a corto y largo plazo, que se proceda con la otorgación de sus asignaciones familiares prenatal, natalidad y lactancia además de prohibirse toda clase de acoso laboral y discriminación; conminatoria la cual no fue cumplida por su empleador hasta la interposición de la presente acción tutelar pese de haber sido notificado con la misma.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a la no discriminación, a la vida, a la salud y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 46, 48, 49.III y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada con costas; y en consecuencia, se disponga: a) La reincorporación inmediata al mismo cargo que ocupada, dejando sin efecto cualquier determinación ilegal de desvinculación laboral; b) Se ordene el cese de todo acto de acoso laboral o violencia Psicológica; y, c) El pago de sueldos devengados, seguro de salud, asignaciones familiares y demás derechos laborales desde la fecha de su reincorporación.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 18 de diciembre de 2019, según consta el acta cursante de fs. 122 a 123, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La parte accionante, ratificó íntegramente los términos de su demanda tutelar.
I.2.2. Informe de la representante de la Empresa demandada
Rina Jimelda Soruco Téllez, representante de la empresa ME GUSTA S.R.L., a través de su abogado en audiencia indicó lo siguiente: 1) La acción de amparo constitucional fue interpuesta de manera errónea; toda vez que, el representante legal de la Empresa antes mencionada, es Sigfrido Arandia Gómez, y no así la accionada; y, 2) La presente acción tutelar es improcedente debido al principio de subsidiariedad, debido a que la resolución de reincorporación laboral emitida por el Jefe Departamental del Trabajo fue impugnada mediante recurso de revocatoria y posteriormente por el recurso jerárquico, el cual se encuentra pendiente de resolución; por lo que, solicita se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, mediante Resolución AAC-0107/2019 de 18 de diciembre, cursante de fs. 124 a 128, concedió la tutela solicitada y dispuso que el representante legal de la empresa ME GUSTA S.R.L., de cumplimiento a la Conminatoria MTEPES JDT CO-086/19, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, en el tercero día a computarse a partir de la presente fecha, decisión que fue asumida en base a los siguientes fundamentos: i) En cuanto al principio de subsidiariedad, la SC 0558/211 de 29 de abril, estableció la protección inmediata en interés de la niña o el niño que no cumplió la edad de un año, hijo o hija de la trabajadora o trabajador; por lo que, en el caso de autos se realiza la abstracción del principio de subsidiariedad; ii) Respecto a la falta de legitimación pasiva, se advierte que Rina Jimelda Soruco Téllez, es la que firmó el memorando de desvinculación laboral, además que la referida ciudadana realiza y realizó actos de representación de la Empresa antes referida, inclusive en relación a la demanda judicial laboral de impugnación a la conminatoria que refirió la parte demandada; y, iii) Al haberse emitido la Conminatoria MTEPES JDT CO-086/19, y teniéndose acreditado el incumplimiento de la misma; se evidencia el accionar vulneratorio de la Empresa mencionada, en relación al derecho fundamental de inamovilidad laboral establecida en los arts. 48.VI y 60 de la CPE, lo que conlleva a conceder la tutela solicitada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:
II.1. Mediante memorándo RR.HH.-M10/2019 de 25 de mayo, suscrito por Rina Jimelda Soruco Téllez, del departamento de Recursos Humanos (RR.HH.) de la empresa ME GUSTA S.R.L., se desvincula a María Herbas Orellana -ahora accionante- de su fuente laboral, señalando que incumplió sus funciones y obligaciones para las que fue contratada (fs. 14)
II.2. Cursa Informe medico elaborado por Natalia Senzano, Gineco-Obstetra de la Caja Petrolera de Salud (CPS), quien señaló que la accionante se encontraba con una gestación de veintinueve semanas con producto único vivo (fs. 15)
II.3. Corre certificado de nacimiento de NN de 8 de agosto de 2019, cuyos padres son Franklin Nelson Copa Almendras y María Herbas Orellana -ahora accionante- (fs. 22).
II.4. Por Conminatoria MTEPS-JDT CO-086/19 de 4 de julio de 2019, emitida por Adolfo Arispe Royas, Jefe Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que dispuso: “…CONMINA a la Empresa ME GUSTA S.R.L., a través de su representante legal, proceder a la reincorporación laboral por inamovilidad laboral en su condición de madre gestante de la trabajadora MARÍA HERBAS ORELLANA, en el último cargo que venía desempeñando sus funciones, así como cancelarle el pago de los salarios devengados y demás derechos laborales que le corresponda hasta el día de su reincorporación efectiva, otorgándosele un plazo de cinco (5) días improrrogables, computables a partir de su notificación con la presente Conminatoria; prohibiéndose toda clase de acoso laboral y discriminación en contra de la trabajadora… [sic (fs. 17 a 18 vta.)].
II.5. Ante Recurso de Revocatoria interpuesto por el Representante Legal de la empresa ME GUSTA S.R.L.; Adolfo Arispe Rojas, Jefe Departamental del Trabajo de Cochabamba mediante Resolución Administrativa (RA) 275/19 de 31 de julio de 2019, confirmó totalmente la Conminatoria MTEPS-JDT CO-086/19 (fs. 20 y vta.).
II.6. El 20 de agosto de 2019, la demandada, interpuso recurso jerárquico contra la RA 275/19 (fs. 101 a 104).
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a la no discriminación, a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, su empleador, al percatarse que se encontraba en estado de gestación empezó a darle un trato diferente y acosarla laboralmente con llamadas de atención hasta que el 25 de mayo de 2019, le dieron un memorando de desvinculación laboral; frente a ello, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba, entidad que emitió conminatoria de reincorporación laboral a su favor; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar la misma no fue cumplida; por lo que, solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo: a) La reincorporación inmediata al mismo cargo que ocupada, dejando sin efecto cualquier determinación ilegal de desvinculación laboral; b) Se ordene el cese de todo acto de acoso laboral o violencia psicológica; y, c) El pago de sueldos devengados, seguro de salud, asignaciones familiares y demás derechos laborales desde la fecha de su reincorporación.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto se analizaran los siguientes temas: 1) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; 1.i) Otros presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional; 1.ii) Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado y los derechos involucrados; 1.iii) La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor; y, 1.iv) Análisis del caso concreto.
III.1. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material
La accionante denuncia que su despido injustificado se produjo en situación de embarazo y que no obstante la resolución de Conminatoria de Reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo a su favor, el empleador incumplió tal decisión de la autoridad administrativa laboral.
En ese orden, antes de ingresar al análisis del caso concreto, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa[1]; o en su caso, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo[2].
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable, opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción de amparo constitucional, sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación laboral emitida por la autoridad administrativa laboral; y otras veces, elige dirigirse previamente a la vía administrativa, esto es, ante las jefaturas departamentales del trabajo; y en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación; y ante su incumplimiento por el empleador, interpone la acción de amparo constitucional buscando precisamente su observancia.
En ese orden, si bien formalmente se pueden plantear dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: 1) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por parte del empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o en su caso; y, 2) La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en la misma, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre[3], sobre la base de una interpretación finalista; siendo la petición la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.
De ello, se desprende que existe un mismo problema jurídico[4]; pues, se trata de un igual acto lesivo esencial, de similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.
III.1.1. Otros presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional
Lo señalado anteriormente, permite aclarar algunos presupuestos procesales básicos comunes al problema jurídico sobre la inamovilidad laboral de la o el progenitor:
i) La legitimación activa.- Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuanto, es el directamente afectado, quien puede interponer la acción de amparo constitucional, directamente u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE; y, 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
ii) La legitimación pasiva flexible.- La legitimación pasiva fue entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la lesión a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción -Por todas, las SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001; y, 0192/2010-R de 24 de mayo-;
En ese orden, si bien, dependiendo del acto lesivo concreto denunciado, la legitimación pasiva la ostenta el Jefe Departamental del Trabajo y el empleador, uno de ellos, o finalmente ambos; empero, teniendo en cuenta que se unificó el problema jurídico material -Fundamento Jurídico III.2-, el legitimado pasivo principal es el empleador del sector público o privado, quien causó la lesión a los derechos de la o el progenitor bajo la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE; y en ese sentido, es la persona o autoridad llamada a reparar tal garantía y los derechos involucrados en ella; sin embargo, ello no obsta a que cuando corresponda, la acción de tutela también sea formulada contra el Jefe Departamental del Trabajo, en los casos en los que no emita la correspondiente conminatoria de reincorporación; con la aclaración, de que si solo se interpuso contra uno de ellos, corresponderá la flexibilización de la legitimación pasiva, debido a que se trata de la protección de un grupo de atención prioritaria; y,
iii) Plazo de interposición.- La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde: iii.a) La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo -por todas la SCP 1712/2013 de 10 de octubre[5], aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione-; y, iii.b) El último acto de reclamo realizado por la o el progenitor trabajador, en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.
III.1.2. Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado y los derechos involucrados
1) Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado y sus excepciones
1.i) Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos
La jurisprudencia constitucional, realizó algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela; como son las siguientes: a) Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como estabilidad laboral hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial -SCP 1417/2012[6]-; y, b) Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud -SCP 1521/2012 de 24 de septiembre[7]-.
1.ii) Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo
Del mismo modo, se realizó interpretaciones sobre el alcance de protección respecto de progenitores trabajadores con contrato a plazo fijo. Al respecto, la SC 0109/2006-R de 31 de enero, en su Fundamento Jurídico III.3, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:
1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;
2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;
3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.
La referida SC 0109/2006-R, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, fallo que interpretando el art. 5.II del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación a los arts. 21 de la LGT; 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de igual mes de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos, concluyó que:
En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:
a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.
b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS 0012 de 19 de febrero de 2009.
c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007.
En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.
En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.
Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:
a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración).
b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores.
c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.
1.iii) Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa
La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario, alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE; razón por la cual, debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, también se pronunciaron las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y 1580/2011-R; y, la SCP 0086/2012 de 16 de abril, entre otras[8].
2) Sobre la forma de reincorporación
La reincorporación laboral producto de la tutela, implica que la progenitora o progenitor trabajador debe retornar al mismo cargo, con la misma categoría, el mismo lugar y el mismo nivel salarial al momento de su despido, salvo que: 2.1) El cambio conlleve una situación más favorable, como un ascenso o se le permita cumplir sus funciones en condiciones más adecuadas y seguras para su salud y la de la hija o hijo sujetos de protección -SSCC 0765/2003-R, 1536/2005-R, 0296/2006-R y 0472/2010-R; y, Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0255/2012, 1153/2012, 0002/2014-S2 y 0083/2017-S2, entre otras-; y, 2.2) Se trate de servidores públicos progenitores de libre nombramiento; pues, conforme se señaló, en estos casos la inamovilidad laboral es entendida como estabilidad laboral; y por ende, pueden se reincorporadas o reincorporados a otro cargo sin afectar su nivel salarial -SCP 1417/2012-.
3) Respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección
No es un requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección constitucional -SC 0771/2010-R de 2 de agosto[9]-.
El medio probatorio documental eficaz, para probar la reticencia del empleador a cumplir una conminatoria de reincorporación laboral, es el informe del Inspector del Trabajo. En el caso de la tutela directa, pueden producirse además otros medios de prueba, como prueba documental, pericial, testifical, entre otras.
4) Las obligaciones del Estado en resguardo de los derechos a la seguridad social y a la salud
La Constitución Política del Estado en su art. 45.V, reconoce que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos pre natal y posnatal” (las negrillas son añadidas).
Derecho a la maternidad segura
A partir de obligaciones del Estado contenidas en el art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012 de 12 de abril[10], entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal forma que no afecten la salud física ni emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, entendió la SC 1497/2011-R de 11 de octubre[11].
Derecho a la seguridad social y salud
El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (las negrillas son nuestras).
En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:
“…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas).
III.1.3. La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor
Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor y los derechos involucrados en el contenido constitucional previsto en el art. 48.VI de la CPE. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el progenitor justiciable -denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación, o en su caso, despido, vía tutela directa-, la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador, el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal -por todas, la SC 0897/2011-R de 6 de junio[12] y la SCP 1662/2012 de 1 de octubre[13]-; toda vez que, la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Estos son:
i) La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa
La concesión de la acción de amparo constitucional -ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, o en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.
En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a la o el progenitor trabajador es definitiva, porque no está condicionada a la espera de que se defina su reincorporación y el reconocimiento de sus derechos laborales en la vía administrativa ni en la jurisdicción laboral, contrariamente a lo que ocurre con los trabajadores que no están bajo la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, a quienes sí, se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la SCP 0177/2012 de 14 de mayo[14].
La inexigibilidad de agotar las vías administrativas o judiciales laborales por la o el progenitor; y por lo tanto, la prescindencia de la subsidiariedad, es porque estas vías no resultan eficaces para reparar la afectación de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos fundamentales involucrados, cuya tutela se solicita. El análisis de eficacia del medio -administrativo o judicial-, se encuentra medido después del examen de la condición de vulnerabilidad de los accionantes justiciables -madre o padre de un hijo o hija menor de un año de edad-; y por tanto, pertenecientes a un grupo de especial protección constitucional y la situación especial de riesgo en ese periodo, que dejan claramente concluir que esperar el agotamiento de las vías administrativas o judiciales laborales, condenaría a una protección tardía.
En ese orden, es necesario aclarar, qué ocurre cuando el empleador impugna a través de los recursos de revocatoria y jerárquico la conminatoria de reincorporación laboral, y en ese sentido está pendiente de resolución, o en su caso, al tiempo de la interposición de la acción de amparo constitucional ya existe una resolución administrativa emitida por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social que revocó tal conminatoria.
Al respecto, corresponde señalar que la tutela que se otorgue a favor de la o el progenitor bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, por las siguientes razones:
a) Si bien el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012 de 20 de julio[15], en una acción de inconstitucionalidad concreta -razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 0177/2012[16]-, que de igual forma reconoció que el empleador puede acudir tanto a la vía administrativa como la jurisdiccional laboral, para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas Sentencias Constitucional Plurinacional fueron pronunciadas en base a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no estén bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE;
b) El DS 0495 mencionado, es norma reglamentaria general respecto de la norma especial contenida en el DS 0012, sobre la inamovilidad de madre y padre progenitores; y por lo mismo, en mérito al principio de especialidad de la norma, que determina: “…ante una concurrencia aparente de disposiciones legales sobre una materia, surge el principio de especialidad de la norma, por el cual una normativa especial prevalece sobre una de carácter general por ser la más adecuada al caso…” (el subrayado es nuestro) (SCP 2569/2012 de 21 de diciembre reiterada por la SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero[17]) se aplica la norma especial; y,
c) El DS 0012 en su art. 6[18], señala que el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social o las jefaturas departamentales del trabajo, en el ámbito de sus competencias, dispondrán la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; por lo tanto, la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación; lo que supone que así esté pendiente de resolución de un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente, se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o el progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE; criterio además, que es coherente cuando la jurisprudencia es uniforme al señalar que no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer el amparo.
Por todo lo señalado, justifica cambiar el entendimiento asumido en la SCP 0034/2018-S2 de 6 de marzo, que en un caso de progenitor, entendió que existía sustracción del objeto procesal del amparo, por haberse extinguido la causa que motivó su interposición al existir una resolución administrativa que revocó la conminatoria de reincorporación laboral; toda vez que, en estos supuestos, debe ingresarse al fondo del problema jurídico planteado.
A mayor abundamiento, la tutela que se otorga es definitiva, porque tanto dentro del proceso constitucional de amparo -tutela directa-, como en el procedimiento administrativo de reincorporación laboral -tutela vía cumplimiento de conminatoria-, las partes procesales, especialmente el empleador, tienen la oportunidad de probar o desvirtuar los hechos referidos: al estado de embarazo y/o la condición de progenitor, así como la desvinculación laboral dentro del periodo de la garantía de inamovilidad laboral, y que esos hechos se subsumen con el supuesto de hecho de la norma jurídica abstracta contenida en el art. 48.VI de la CPE, cuya valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos, no exigen un amplio debate jurídico en otras vías.
ii) La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa
Anteriormente se subrayó que la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida el art. 48.VI de la CPE, implica además la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012, sobre la base de una interpretación finalista.
Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por las jefaturas departamentales del Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos, y por el contrario, pueden y deben ordenar -producto de la concesión de la tutela- lo siguiente: 1) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados; 2) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria de reincorporación laboral; y, 3) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden y deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando, la modificación sea más favorable a lo asumido por las jefaturas departamentales de trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE[19].
Por ejemplo, en el tema de salarios devengados se pueden presentar los siguientes supuestos:
i) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos totales en materia de salarios devengados; si la conminatoria de reincorporación laboral de la o el progenitor dispone el pago de salarios devengados desde la fecha de despido, corresponde a la justicia constitucional disponer el cumplimiento de dicha decisión administrativa laboral, conforme razonó la SCP 0205/2018-S3 de 1 de junio[20], en un caso de un progenitor;
ii) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos parciales en materia de salarios devengados; si la conminatoria de reincorporación no hubiera ordenado dicho pago, nos encontramos ante el supuesto de silencio y omisión de la autoridad administrativa laboral; caso en el cual, la justicia constitucional, a través de la acción de amparo constitucional debe ampliar favorablemente y disponer dicho pago; y,
iii) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados en materia de salarios devengados; finalmente, si la conminatoria de reincorporación laboral hubiera reconocido el pago de salarios devengados; empero, desde otra fecha diferente a la del despido, se estará ante una conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados; supuesto en el cual, corresponde reconducir favorablemente los efectos jurídicos de la misma, salvando el error de la autoridad administrativa.
En el otro supuesto, sobre el tema, es necesario citar la SCP 0215/2018-S3 de 1 de junio[21], en un caso de tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin que exista conminatoria de reincorporación, ordenó el pago de sueldos devengados.
Similar razonamiento debe seguirse en otros temas que involucren otros derechos laborales dentro de la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, como son: las obligaciones del empleador sobre la afiliación al sistema de seguridad social, el pago de prestaciones del régimen de asignaciones familiares, que entre otros, son el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; cuya corrección en la conminatoria de reincorporación laboral, recaerá ordenando el cumplimiento de la totalidad, de una parcialidad o reconducir los efectos jurídicos de la decisión, bajo el baremo de la favorabilidad de los derechos involucrados.
Entendimiento que fue asumido en la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril.
III.4. Análisis del caso concreto
La accionante señaló como acto lesivo, el hecho que su empleador al tener conocimiento que se encontraba en estado de gestación empezó a darle un trato diferente así como llamadas de atención, hasta llegar a darle memorando de desvinculación laboral en base al art. 16 de la LGT, alegando incumplimiento del mismo, sin considerar que se encontraba gozando de inamovilidad laboral por ser madre progenitora; razón por la cual, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba; quién emitió, la conminatoria de reincorporación que no fue cumplida por su empleador.
En primer término, corresponde referirse a la subsidiariedad alegada por la demandada como causa de improcedencia de la presente acción de tutela. En ese orden cabe precisar que, con relación a la protección del derecho a la inamovilidad laboral, procede la acción de manera directa, lo que significa que la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación; lo que supone que así esté pendiente de resolución un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente, se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o el progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE. Consecuentemente, dado que la trabajadora gestante -hoy accionante-, acudió a la vía administrativa para la reparación de sus derechos vulnerados, la impugnación de la conminatoria de reincorporación laboral por medio de los recursos de revocatoria y jerárquico que habría interpuesto la representante de la empresa ME GUSTA S.R.L. -ahora demandada-, no es óbice para el cumplimiento inmediato de la Conminatoria de Reincorporación, puesto que la misma debe ser ejecutada de manera inmediata en resguardo de los derechos fundamentales de la trabajadora y la de su hijo, de manera tal que su incumplimiento le permite a la peticionante de tutela la formulación de la acción de amparo constitucional.
Ingresando a examinar el fondo, cabe precisar, que la activación de la justicia constitucional, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa, respecto al acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, se busca la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en la misma, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, sobre la base de una interpretación finalista; siendo la petición la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.
De la revisión de antecedentes que cursa en obrados, se evidencia que la solicitante de tutela, fue desvinculada de su fuente laboral el 25 de mayo de 2019, con el fundamento que no cumplió con las clausulas estipuladas en el contrato. Con esos antecedentes, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba solicitando su reincorporación laboral por ser madre gestante; entidad administrativa laboral, que conforme al procedimiento establecido en el DS 28699, emitió la Conminatoria MTEPS-JDT CO-086/19, argumentando que: i) La relación laboral entre las partes inició el 1 de marzo de 2014, debido al tiempo de servicio la relación laboral es de carácter indefinido, gozando la trabajadora de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado y las normas laborales; ii) La relación laboral entre las partes concluyó el 25 de mayo de 2019, sin que sea a través de un procedimiento administrativo interno, vulnerándose el derecho al debido proceso; ii) Al momento de la desvinculación, la trabajadora tenía la condición de madre gestante conforme a los informes médicos de atención prenatal; y, iv) El despido realizado por la parte empleadora no solo afecta el derecho al trabajo de la trabajadora, sino también otros derechos elementales como la subsistencia y la vida misma de la persona, ya que a través de esa decisión unilateral y arbitraria se afecta al grupo familiar que depende de la trabajadora e implícitamente se afecta la subsistencia de los hijos dependientes.
De la misma forma, en la mencionada Conminatoria, se señaló que “…No obstante estar garantizado constitucional y legalmente la continuidad y estabilidad laboral de la trabajadora en su condición de madre progenitora, la parte empleadora de forma injustificada e ilegal procedió al despido de hecho…” (sic). En consecuencia, se dispuso conminar a la empresa ME GUSTA S.R.L., a través de su representante legal, proceder a la reincorporación laboral por inamovilidad laboral en su condición de madre gestante de la trabajadora MARÍA HERBAS ORELLANA, en el último cargo que venía desempeñando sus funciones, así como cancelarle el pago de los salarios devengados y demás derechos laborales que corresponda hasta el día de su reincorporación efectiva, otorgándole un plazo de cinco días improrrogables, computados a partir de su notificación; prohibiéndose toda clase de acoso laboral y discriminación en contra de la prenombrada.
Dicha Conminatoria no fue cumplida por la demandada; extremo que la accionante denunció ante la Jefatura Departamental del Trabajo y que no fue desconocido por la demandada.
Consecuentemente, el incumplimiento por parte de la demandada a la conminatoria de reincorporación laboral emita por la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba a favor de María Herbas Orellana -hoy accionante-, efectivamente vulnera la garantía de inamovilidad laboral en su condición de madre gestante y por ende los demás derechos comprometidos como son el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño; razón por la cual, corresponde conceder tutela definitiva, en cuanto a la reincorporación laboral y la protección de todos los demás derechos involucrados.
Por consiguiente, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución AAC-0107/2019 de 18 de diciembre, cursante de fs. 124 a 128, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispositivos establecidos por la Sala Constitucional y de acuerdo a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
CORRESPONDE A LA SCP 0634/2020-S1 (viene de la pág. 23).
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
[1]En ese sentido, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, en su FJ III.1, señala: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad.” Jurisprudencia constitucional reiterada de manera uniforme, en varias Sentencias, como son la 0673/2013-L de 18 de julio; y, 0076/2012 de 12 de abril”.
[2]Entre las sentencias constitucionales plurinacionales que protegieron a las o los progenitores bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE.
[3]El FJ III.2, realiza la vinculación entre derechos protegidos dentro de la garantía de inamovilidad laboral de progenitores, señalando que : “…lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE (…); así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE (…) toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 (…) y el art. 64 de la CPE…”.
[4]La SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, en su FJ III.2.1, citando a la SCP 0367/2012 de 22 de junio, enfatizó que tanto los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional, antes de realizar la fundamentación normativa y la motivación fáctica de las resoluciones constitucionales que emitan, deben identificar de manera resumida y clara el o los problemas jurídicos que deberán resolver, en cuya formulación: “…deben tomarse en cuenta tres elementos que conforman un problema jurídico, esto es, los actos u omisiones ilegales denunciados por la parte accionante (acto lesivo), en los que hubiera incurrido la o las autoridades o persona o personas demandadas, vinculadas con los derechos o garantías supuestamente lesionados, suprimidos o amenazados de restricción o supresión, con el amparo solicitado; es decir, la petición”.
[5]El FJ III.3, refiere, que: “…el cómputo del plazo de los seis meses de inmediatez comenzará a correr a partir de que el empleador se rehúse a cumplir la conminatoria; es decir, posteriormente a su legal notificación el empleador renuente abre la posibilidad para que el trabajador accione la vía constitucional y por tanto el plazo de inmediatez se deberá computar desde el primer acto manifiesto por el cual el empleador demuestra su falta de voluntad de cumplir con la conminatoria”; y en ese sentido, en la parte resolutiva, dispuso: “2º EXHORTAR al Ministerio del Trabajo, a que al emitir conminatorias de reincorporación, las mismas adviertan por escrito a los trabajadores que tienen seis meses desde la actitud renuente del empleador para plantear la acción de defensa”. Esta sentencia, al contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione, deja inaplicables las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0809/2012 de 20 de agosto y 1033/2014 de 9 de junio, entre otras, que establecían que el plazo comienza a computarse desde la notificación con la conminatoria de reincorporación; y, la SCP 1511/2013 de 30 de agosto, que entendía que el plazo de los seis meses debía ser computado desde el momento en que la conminatoria adquiere ejecutoría.
[6]El FJ III.2, indica: “…en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE (…), puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad…empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza. En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida (…)”.
[7]El FJ III.1, estable: “…a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”. Así en el caso concreto, en su FJ III.2 resolvió: “…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera, por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante [Fiscal de Distrito]. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público
(…)
Pese a ello, precautelando los derechos a la salud y la seguridad social, la autoridad demandada designó al accionante en el cargo de Fiscal de Materia, cargo que evidentemente no sólo implicará reciba una remuneración justa por su trabajo, sino que a la vez, garantizará la seguridad social a corto plazo extrañada y el seguro de salud”.
[8]En ese razonamiento, corresponde aclarar que el entendimiento jurisprudencial contenido en la SCP 0076/2012 de 12 de abril, es restrictivo; pues, señala que no es posible postergar la sanción administrativa en este supuesto.
[9]La SC 0771/2010-R de 2 de agosto, cambiando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R de 1 de septiembre, en su FJ III.3, entendió que: “…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. (…)
(…)
Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.
[10] La SCP 0076/2012 de 12 de abril, señala: “(…) durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.
[11]El FJ III.4, refiere: “De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional, sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’.
La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle.
Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido”.
[12]El FJ III.5, respecto al principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, indicó que: “…se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material. Así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de ‘verdad material’, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, también a la justicia constitucional.
De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos” (las negrillas son introducidas).
[13]El FJ III.3, al referirse al principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, vinculado con el principio de verdad material, sostuvo que: “…el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”.
[14]El FJ III.3, señala que la competencia de la jurisdicción constitucional se limita a verificar el incumplimiento de la conminatoria, sin que corresponda analizar la fundamentación o la legalidad de dicha determinación; pues, esa labor es propia de la jurisdicción laboral, que podrá ser activada por el empleador si considera que la conminatoria resulta ilegal, con independencia de la concesión de la tutela por la justicia constitucional; pues esta concesión -se reitera- resulta provisional, hasta que la jurisdicción laboral defina la situación de la o el trabajado. Por ello: “…aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:
(…)
2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada”.
[15]La SCP 1014/2014 de 6 de junio, citando a la SCP 0591/2012 de 20 de julio, señala: “No obstante lo anterior, es preciso aclarar que ambos razonamientos jurisprudenciales al presente, precisan ser adecuados a la declaración de inconstitucionalidad de la palabra ‘únicamente’ del parágrafo IV del artículo 10 del DS 28699, incorporado por el DS 0495; y de la RM 868/10 (SCP 0591/2012 de 20 de julio); declaración que de manera provisional, esto es ‘…hasta que el Órgano Legislativo dicte las normas específicas que requiere la potestad administrativa de resolver conflictos laborales’, derivó la eventual impugnación de la Conminatoria de reincorporación, en sede administrativa, a través del trámite previsto por los arts. 56 a 68 de la LPA, lo que por cierto no es óbice, como lo aclara la referida SCP 0591/2012, para la ejecución inmediata de la Conminatoria de reincorporación, una vez que ésta fue pronunciada”.
[16]El FJ III.3, refiere: “2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada”.
[17]Esta Sentencia Constitucional Plurinacional, hace referencia a la aplicación del principio de especialidad de la norma, en problemas de relevancia -FJ III.6-.
[18]El art. 6, bajo el nomen juris de (INCUMPLIMIENTO), estipula que: “Si el empleador no cumple con el presente Decreto Supremo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, previa verificación, dispondrá la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por infracciones a leyes sociales, salvando los derechos de la madre y/o padre progenitores en la vía judicial correspondiente. El señor Ministro de Estado, en el Despacho de Trabajo, Empleo y Previsión Social, queda encargado de la ejecución y cumplimiento del presente Decreto Supremo”.
[19]La SCP 0987/2017-S2 de 18 de septiembre -en un caso de reincorporación laboral de un trabajador, que a pesar de no ser progenitor- entendió que la conminatoria de reincorporación, debe cumplirse en su totalidad; y en ese sentido, si ésta dispone el pago de salarios devengados, no puede cumplirse la reincorporación dejando de lado dicho pago. En efecto, en su FJ III.2, señaló: “…cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria”.
[20]El FJ III.3, indica: “…en cuanto al pago de salarios devengados y otros derechos sociales, pretendidos por el accionante, es preciso señalar que la Conminatoria de Reincorporación 0121/2017 ya ha dispuesto tal pago; por ende, al ordenar su cumplimiento se entiende que los demandados deben reincorporar inmediatamente al accionante al mismo puesto laboral que ocupaba “…reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado (…) y demás derechos que corresponden por ley como padre progenitor…” (sic), ello además en aplicación a la nueva línea jurisprudencial establecida a partir de la SCP 0987/2017-S2 de 18 de septiembre, que contiene el estándar protectivo más alto aplicable al presente caso” (las negrillas y el subrayado son nuestros).
[21]El FJ III.3, en una tutela directa, en la que no existía ninguna conminatoria de reincorporación, señaló: “…a tiempo de su despido, la accionante contaba con 5,6 semanas de gestación, gozando por ende del derecho a la inamovilidad laboral, aspecto que debió ser considerado por los demandados a tiempo de desvincularla de su fuente de trabajo, determinación ilegal que no condice con la especial protección que merece la prenombrada y que puso en riesgo no solamente los derechos de ésta, sino también la del ser en gestación, aspecto por el que corresponde la concesión de tutela impetrada, debiendo las autoridades demandadas reincorporar de forma inmediata a la impetrante de tutela al puesto de trabajo que ocupaba a tiempo de su despido, con el consiguiente pago de los sueldos devengados y demás derechos laborales que correspondan”. En ese orden, en la parte resolutiva dispuso: “2° El pago de sueldos devengados y demás derechos laborales que correspondan”.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO