SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0781/2020-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0781/2020-S2

Sucre, 9 de diciembre de 2020

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  33478-2020-67-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 02/2020 de 21 de febrero, cursante de fs. 256 a 262 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Teodoro Suruguay Quiroga contra Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General; Santiago Maidana Quispe, Subcontralor de Gobiernos Municipales y Universidades; Daniel Lazarte Estrada, Gerente; Oscar Torres León, Gerente de Auditoría y Jorge Baldiviezo Hoyos, Supervisor, los tres últimos nombrados de la Gerencia Departamental de Tarija; todos de la Contraloría General del Estado (CGE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de febrero de 2020, cursante de fs. 148 a 153 vta., el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En cumplimiento a la SCP 0335/2014-S3 de 9 de abril, la CGE realizó auditoría especial al Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos del departamento de Tarija, sobre la percepción de pago de aportes de Alcaldes y Concejales en los períodos 2013 a 2015.

En virtud a ello, se emitió el Informe GT/EP19/J18 R1 de “29 de octubre” -lo correcto es 5 de noviembre- de 2018 -preliminar de auditoría-, que determinó indicios de responsabilidad civil solidaria de Bs134 047,66.- (ciento treinta y cuatro mil cuarenta y siete 66/100 bolivianos) para Arminda Aldana Aparicio, Teófilo Murillo Bayara, Sonia Carina Zambrana Borja y su persona, solo por ejercer las funciones de Alcalde de dicho Gobierno Municipal, en aplicación del art. 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal -de 29 de septiembre de 1977-.

A través del Informe Complementario GT/EP19/J18 C1 de 16 de octubre de 2019, se ratificó el Informe mencionado, sin efectuar ninguna fundamentación, sino simple transcripción de los memoriales de los servidores públicos que presentaron descargos.

Por Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019 de 29 de noviembre, el Contralor General del Estado -ahora demandado-, determinó indicios de responsabilidad civil solidaria, transcribiendo los mismos términos del Informe GT/EP19/J18 R1, señalando en los puntos 1 y 2, las sumas de Bs11 087,45.- (once mil ochenta y siete 45/100 bolivianos) y Bs16 261,59.- (dieciséis mil doscientos sesenta y uno 59/100 bolivianos), por percepción indebida de sueldos, sin expresar ni fundamentar el número de sueldos, los meses y la gestión; así como, si dichos montos correspondían o no por el sueldo del Alcalde del mes de julio de 2013. De igual manera, en el punto 3, se dispuso que Arminda Aldana Aparicio, Teófilo Murillo Bayara, Sonia Carina Zambrana Borja y su persona, eran responsables solidariamente, conforme los arts. 31 inc. c) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y 77 incs. d) e i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por la suma de Bs134 047,66.-.

La fundamentación de las resoluciones judiciales y administrativas, constituye un elemento primordial del debido proceso; máxime, si el art. 51 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública -Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992-, establece la fundamentación legal como característica del dictamen de responsabilidad.

Su persona no posesionó a Arminda Aldana Aparicio, como Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, sino lo hizo el “Juez de Partido”; por lo que, es ilegal que la CGE sostenga que la misma es empleada del Alcalde de dicha entidad. De acuerdo a los arts. 4 y 12 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014-, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), no puede inmiscuirse en quien ejercerá como concejal, tampoco en la estructura de dichos cargos; toda vez que, esa decisión es exclusiva del Concejo Municipal; consecuentemente, no existe fundamento jurídico válido para responsabilizarle solidariamente en la cancelación de sueldos.

El inc. i) del art. 77 del Sistema de Control Fiscal Decreto, vigente por disposición del art. 54 de la LACG, establece la pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia e irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran; sin embargo, no se podría sostener dicha teoría; debido a que, los sueldos fueron cobrados por Arminda Aldana Aparicio y la CGE tiene todos los mecanismos legales para efectuar acciones de repetición. En tal sentido, los actos indebidos por los cuales se determinó indicios de responsabilidad civil solidaria de su persona son ilegales, tomando en cuenta que la mencionada Concejal no es funcionaria suya.

De igual manera es arbitraria la determinación de que él no debió percibir todo su sueldo en el mes de julio de 2013; puesto que, Heberto Juan de Dios Garay Herrera, no fue de forma inmediata Alcalde interino del aludido Gobierno Autónomo Municipal, sino que, renunció al cargo de Presidente del Concejo recién el 2 de agosto del mismo año. El Auto Interlocutorio de medidas cautelares de 16 de julio del citado año, no le quitó el cargo de Alcalde, solo dispuso su detención domiciliaria; por lo tanto, fue legal la percepción de sueldos por el mes de julio de 2013, e ilegal la postura de la CGE en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019, por no existir fundamento jurídico válido que la sustente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, citando al efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) La nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019; del Informe GT/EP19/J18 R1 -preliminar de auditoría-; y, del Informe Complementario GT/EP19/J18 C1; b) Se emitan nuevos informes de auditoría y dictamen de responsabilidad civil, debidamente fundamentados; y, c) Se condene al pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de febrero de 2020, según consta en acta cursante de fs. 253 a 255 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la demanda

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional presentado y acotando señaló: 1) El “dictamen” no es impugnable; lo que quiere decir que, al haber concluido la vía administrativa, la jurisdicción constitucional puede conocer la falta de fundamentación de la determinación asumida por el Contralor General del Estado; 2) La jurisprudencia constitucional citada por esta última autoridad, no es aplicable; ya que, alude a la valoración de la prueba y en el caso concreto se reclamó la ausencia de fundamentación; 3) El Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DCR-037/2019 es ilegal; debido a que, no contiene fundamento jurídico que sostenga la decisión de responsabilizar solidariamente a su persona; 4) Es correcto que se busque la devolución del dinero cobrado, pero, es arbitrario pretender que él lo realice de manera solidaria, cuando los que tienen que hacerlo son los Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos; y, 5) Se presentó documentación correspondiente de la interposición de demandas coactivas; sin embargo, las mismas no tienen decreto de admisión; por lo que, no pueden ser consideradas.

I.2.2. Informe de los demandados

Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General y Santiago Maidana Quispe, Subcontralor de Gobiernos Municipales y Universidades de la CGE a través de sus representantes, mediante informe escrito de 20 de febrero de 2020, cursante de fs. 242 a 252, y en audiencia manifestaron que: i) Los arts. 47 de la LACG y 3 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, prevén que la instancia para sustanciar todos los aspectos emergentes del control que efectúa la citada entidad fiscalizadora, respecto a los indicios de responsabilidad civil, es la coactiva fiscal; por lo que, correspondía declarar la improcedencia por subsidiariedad de la acción de amparo constitucional interpuesta; ii) Los Autos Constitucionales 0368/2017-RCA de 13 de octubre y 0127/2018-RCA de 9 de marzo, señalaron que el dictamen de responsabilidad civil no es definitivo; ya que, al tener la calidad de prueba preconstituida se encuentra sujeta a ser desvirtuada, validada, analizada y contrastada por el juez competente; consecuentemente, al haberse dado inicio a la sustanciación del proceso coactivo fiscal, corresponderá que en dicha vía se analicen los aspectos observados, conforme el art. 16 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal; iii) El Informe GT/EP19/J18 R1 -preliminar de auditoría-, contiene un detalle puntual y completo de los hechos que son objeto de observación y sustentan los indicios de responsabilidad; los cuales, se encuentran además contenidos en el Informe Complementario GT/EP19/J18 C1; iv) El Auto Supremo 0118 de 15 de mayo de 2008, sostuvo que para la determinación de indicios de responsabilidad civil, no es indispensable que haya existido la omisión o vulneración normativa, sino la evidencia de acciones u omisiones que generaron un perjuicio al Estado, tal como sucedió en el caso presente; v) Lo resuelto en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DCR-037/2019 no es definitivo; puesto que, la decisión propiamente de la responsabilidad civil se encuentra a cargo del juez competente, conforme lo establece el art. 50 del DS 23318-A; vi) Los temas relacionados a la posesión de alcaldes y que si un concejal resultaría ser empleado de dicha autoridad, no guardan relación con los cargos atribuidos; vii) Conforme se expuso en los aludidos Informes de auditoría, la conducta del accionante se adecuó a la aplicación del inc. i) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal; viii) La CGE, emitió la auditoría especial sobre percepción de sueldos, en estricto cumplimiento a la SCP 0335/2014-S3 de 9 de abril; ix) En la ejecución de la citada auditoría, se cumplió con el procedimiento de la misma, enmarcándose en las Normas de Auditoría Gubernamental; razón por la que, todos y cada uno de los argumentos expuestos y descargos presentados fueron objeto de evaluación; y, x) Las vulneraciones alegadas, solo tienen relación con aspectos de fondo de los indicios de responsabilidad civil y solidaria establecidos, pretendiendo confundir al juzgador con la posible lesión al debido proceso en su elemento de fundamentación; solicitando se deniegue la tutela impetrada.

Daniel Lazarte Estrada, Gerente Departamental; Oscar Torres León, Gerente de Auditoría y Jorge Baldiviezo Hoyos, Supervisor; todos de la Gerencia Departamental de Tarija de la CGE, asistieron a la audiencia de consideración de esta acción de defensa; sin embargo, no hicieron uso de la palabra.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Nicolás Herrera Barca, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, a través de su representante, en audiencia indicó que fue notificado con el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019, que establecía diferentes obligaciones de los coactivados y montos que debían ser depositados; sin embargo, al no haber sido cumplidos se iniciaron cinco demandas coactivas fiscales; en mérito a ello, se adhirió a lo vertido por la CGE.

I.2.4. Participación del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público no asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 155.

I.2.5. Resolución

La Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primero - del Juzgado Público de Familia, Niñez y Adolescencia y de Sentencia Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 02/2020 de 21 de febrero, cursante de fs. 256 a 262 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) El Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DCR-037/2019, emitido por la CGE, sólo constituye prueba preconstituida susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso coactivo fiscal; en el que, se establecerá la existencia o no de responsabilidad; b) Los procesos coactivos fiscales ya se encuentran en trámite ante los Juzgados de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero y Segundo de la Capital del referido departamento; c) En esas instancias judiciales se determinará si la aludida entidad fiscalizadora, vulneró el derecho al debido proceso del accionante, en sus vertientes de fundamentación y congruencia de las resoluciones; además, se considerarán los descargos a ser presentados; y, d) No es posible ingresar a conocer el fondo de la acción de amparo constitucional interpuesta, en virtud al principio de subsidiariedad; ya que, correspondía agotar previamente los medios de defensa existentes en la vía ordinaria, antes de acudir a la jurisdicción constitucional; y por ende, reclamar en el proceso coactivo los actos estimados como lesivos de derechos.

Ante la solicitud de complementación, la Jueza de garantías agregó que “Se complementa la presente resolución con lo dispuesto en el Art. 213 y Art. 217 de la CPE en la que se da la atribución a la Contraloría General del Estado, en cuanto a lo demás estese a la resolución” (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Informe GT/EP19/J18 R1 de 5 de noviembre de 2018 -preliminar de auditoría-, sobre la percepción de sueldos y pago de aportes de Concejales y Alcaldes del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos del departamento de Tarija, por el período de julio de 2013 a mayo de 2015 (fs. 4 a 15 vta.).

II.2.  Consta Informe Complementario GT/EP19/J18 C1 de 16 de octubre de 2019, al Informe antes mencionado (fs. 42 a 142).

II.3.  El Contralor General del Estado, mediante Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019 de 29 de noviembre, determinó indicios de responsabilidad civil solidaria de Teodoro Suruguay Quiroga -ahora accionante- y otros, en mérito a los Informes de auditoría citados, siendo notificado el impetrante de tutela con esta determinación, el 14 de enero de 2020 (fs. 143 a 147).

II.4.  Cursan cinco demandas coactivas fiscales interpuestas el 17 y 19 de febrero de 2020, por el Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos contra el impetrante de tutela y otros (fs. 219 a 241 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones; toda vez que, como emergencia del Informe GT/EP19/J18 R1 de 29 de octubre de 2018 -preliminar de auditoría- y del Informe Complementario GT/EP19/J18 C1 de 16 de igual mes de 2019, elaborados sin ninguna fundamentación; se emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019 de 29 de noviembre, a través del cual el Contralor General del Estado, determinó responsabilidad civil solidaria de su persona y otros,  por percepción indebida de sueldos, sin expresar ni fundamentar el número de sueldos, los meses y la gestión; así como tampoco, si dichos montos le correspondían o no por el sueldo del Alcalde del mes de julio de 2013. Se decidió ilegalmente su responsabilidad en mérito a los arts. 31 inc. c) de la LACG y 77 incs. d) e i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal; sin tomar en cuenta que, Arminda Aldana Aparicio, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos del departamento de Tarija, no era empleada suya. No se pudo establecer la pérdida de activos y bienes del Estado; debido a que, los sueldos fueron cobrados por dicha Concejal y la Contraloría tenía los mecanismos legales para efectuar acciones de repetición. Fue ilegal lo dispuesto de que su persona no debió percibir todo su sueldo en julio de 2013; puesto que, Heberto Juan de Dios Garay Herrera, recién renunció al cargo de Presidente del Concejo del citado Gobierno Municipal, el 2 de agosto del mismo año y el Auto Interlocutorio de medidas cautelares de 16 de julio del referido año, no le quitó el cargo de Alcalde.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.   Sobre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

El principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, está prevista en el art. 129.I de la CPE, que refiere: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras); así el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala: “La Acción de Amparo Constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, haciendo referencia a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: “la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: ‘…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional’” (las negrillas nos pertenecen).

Ahora bien, sobre este tema, el extinto Tribunal Constitucional por medio de la SC 1086/2005-R de 12 de septiembre, expresó lo siguiente: “…el carácter subsidiario del amparo constitucional, no sólo se agota en el aspecto formal, es decir en la obligación de que la persona utilice todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que a través de esos medios la persona reclame todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio; dado que si la persona no efectuó el reclamo pertinente, pese a haber utilizado el medio de defensa previsto por ley, se entiende que consintió con todas aquellos presuntos actos ilegales u omisiones indebidas que no impugnó oportunamente, impidiendo con ello que las autoridades judiciales o administrativas se pronuncien sobre el particular (SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre).

De lo dicho se concluye que la jurisdicción constitucional sólo podrá analizar aquellos actos u omisiones demandados de ilegales que fueron reclamados oportunamente ante la vía judicial o administrativa pertinente; esto es en el momento hábil de producido el agravio el cual debe ser invocado necesariamente en las subsiguientes instancias sino es reparado en la primera, a través de los medios o recursos que franquea la ley. En consecuencia, aquellas lesiones no acusadas ante la vía ordinaria, oportunamente en cada instancia, no pueden ser analizadas a través del recurso de amparo constitucional; dado que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional glosada precedentemente, de manera general, son los jueces y tribunales ordinarios los llamados a reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados en el mismo proceso (judicial o administrativo), y sólo excepcionalmente, y en defecto de aquéllos, la jurisdicción constitucional podrá hacerlo; en cambio, si el reclamo se efectúa en forma directa a través del recurso de amparo constitucional, no se activa la jurisdicción constitucional, dada la naturaleza subsidiaria del amparo; pues, como quedó precisado, en esos casos, las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron oportunidad de conocer los agravios formulados por el recurrente y, en su caso, repararlos.

Esto implica que para cumplir la exigencia de subsidiariedad, los hechos que se relacionan como lesivos a los derechos o garantías en sede judicial o administrativa, no pueden ser distintos de los hechos que se expresan en sede constitucional…” (las negrillas son añadidas).

Entendimiento reiterado por la SCP 1050/2017-S3 de 13 de octubre.

III.2.  El control externo posterior como atribución de la Contraloría General del Estado Plurinacional de Bolivia y la naturaleza jurídica de los dictámenes de responsabilidad civil

La SCP 0394/2013 de 27 de marzo, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0586/2018-S3 de 7 de noviembre y 0047/2019-S4 de 1 de abril, señaló que: “La Constitución Política del Estado en su Título V referido a las Funciones de Control, de Defensa de la Sociedad y de Defensa del Estado, en su art. 213.I establece a la CGE, como institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en que el Estado tenga participación o interés económico. A continuación, el mismo precepto supra legal establece que la CGE, está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal, reconociéndole a la par autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa. El art. 217 de la CPE, establece que la CGE será responsable de la supervisión y del control externo posterior de las entidades públicas y de aquéllas en las que tenga participación o interés económico el Estado; y que la supervisión y el control se realizará asimismo sobre la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo.

Por su parte, la Ley de Administración y Control Gubernamentales que regula los sistemas de Administración y Control de los recursos del Estado, tiene por objeto, entre otros, lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación. Asimismo, desarrollar la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo incorrecto de los recursos del Estado.

Entre los sistemas que regula la Ley precedentemente mencionada, en su art. 2 inc. c) señala al Control Gubernamental, integrado por el Control Interno y el Control Externo Posterior para controlar la gestión del Sector Público.

El art. 3 de la LACG, establece que los sistemas de Administración y de Control se aplicarán en todas las entidades del Sector Público, sin excepción, entendiéndose por tales, entre otros, a las municipalidades.

El Capítulo V de la LACG, referido a la Responsabilidad por la Función Pública, en su art. 28 establece que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo; identificando a continuación cuatro tipos de responsabilidad; a saber: responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal. La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero.

El Capítulo VI de la LACG, se refiere al funcionamiento de la Contraloría General de la República, ahora Contraloría General del Estado -CGE-, como la entidad encargada de ejercer el Control Externo Posterior con autonomía operativa, técnica y administrativa (art. 41); confiriéndole en su art. 42 inc. d), entre otras, la facultad de examinar en cualquier momento los registros y operaciones realizadas por las entidades sujetas al Control Gubernamental.

El art. 43 de la LACG, señala que la Contraloría General de la República, ahora Contraloría General del Estado, de oficio o a pedido de la entidad, con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades. El dictamen del Contralor General de la República, ahora Contralor General del Estado, y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiere lugar” (las negrillas nos corresponden).

La misma SCP 0394/2013, en relación a los dictámenes de responsabilidad civil emitidos por la CGE y su calidad de prueba preconstituida para la acción correspondiente, determinó lo siguiente: «…los informes de auditoría, aprobados por el Contralor General del Estado, que contengan dictamen de responsabilidad, civil como en este caso, constituyen prueba preconstituida para la acción correspondiente, instancia donde los ahora recurrentes podrán controvertir dicha prueba, en base a los fundamentos anotados, que se reitera, no corresponden ser analizados por vía recurso directo de nulidad. En ese sentido se ha pronunciado el extinto Tribunal Constitucional en la SC 1591/2005-R de 9 de diciembre, en la que se estableció el siguiente entendimiento: “…el resultado final de una auditoría gubernamental es un dictamen, el cual puede encontrar indicios de responsabilidad de distinta naturaleza, así sea civil, penal o administrativa; empero, la determinación de la existencia o no de la responsabilidad corresponde al órgano correspondiente, así en caso de que el dictamen del Contralor General de la República identifique responsabilidad penal, corresponderá a las autoridades jurisdiccionales determinarla por medio de un proceso penal; de igual forma, cuando se identifiquen indicios de responsabilidad civil, corresponde a un proceso coactivo fiscal su determinación, siendo el dictamen de responsabilidad civil emitido por el Contralor General de la República sólo una prueba susceptible de ser desvirtuada, así se ha manifestado el Órgano Jurisdiccional ordinario, pues en ese sentido el Auto Supremo 200 - Coactivo Fiscal, de 20 de julio de 2005, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: ‘Siendo útil en este punto dejar establecido que, si bien es cierto que los Informes de Auditoría elaborados por la Contraloría y aprobados por el Contralor General de la República, tienen la calidad de instrumento con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal, conforme previene el art. 3 del Procedimiento Coactivo Fiscal elevado a rango de Ley por el art. 52 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales, también es evidente que son opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles, como erróneamente entiende el recurrente, por lo que, sometidas al proceso coactivo fiscal admiten prueba en contrario’. Del mismo modo, la doctrina jurisprudencial que emana de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que en el proceso coactivo fiscal se puede ingresar al análisis de los indicios encontrados por un dictamen de responsabilidad civil, y en caso de identificar una indebida o errónea aplicación de las normas legales o en la compulsa de la prueba en el dictamen, éste podrá quedar sin efecto alguno; así entre otros, los AASS: 116 de 4 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 277 de 22 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 174 de 29 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; y 168 de 12 de enero de 1998 dictado por la Sala Social-1”» (el resaltado fue añadido).

III.3.  El proceso coactivo fiscal es el mecanismo idóneo para cuestionar el Dictamen de Responsabilidad Civil antes de acudir a la jurisdicción constitucional

La SCP 0615/2019-S3 de 13 de septiembre, indicó que: “…en atención a lo previsto por los arts. 35 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales; y, 33 y 52 inc. b) del DS 23318-A, quienes tienen la responsabilidad de iniciar los procesos judiciales en la vía coactiva fiscal, solicitando las medidas precautorias y preparatorias a la demanda, ante la existencia de un dictamen de responsabilidad civil, son las mismas entidades -el SINEC en el caso concreto- dentro de los plazos establecidos por ley para tal efecto, siendo la autoridad jurisdiccional competente la que considerará todos aquellos argumentos y pruebas tendentes a desvirtuar los hallazgos de responsabilidad establecidos en los informes de auditoría y en el respectivo dictamen, así como la consideración respecto a la fundamentación y motivación de los mismos, y la valoración de la prueba presentada en sede administrativa conforme fue expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. En antecedentes, no cursa prueba acreditando que los accionantes hayan sido sometidos a un proceso coactivo fiscal, mucho menos que este haya concluido en todas sus etapas; al contrario, luego de los Informes Preliminar y Complementario referidos, se emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil citado, con el que se entiende el SINEC iniciará la acción coactiva fiscal correspondiente; en tal sentido, en atención a lo prescrito por el art. 54.I del CPCo, los impetrantes de tutela pretenden que se tutele sus derechos a través de la acción de amparo constitucional sin haber sido sometidos previamente a un proceso coactivo fiscal; por lo que, en virtud al principio de subsidiariedad no corresponde la tutela al existir otro medio de protección legal previsto por nuestro ordenamiento jurídico.

En tal sentido, correspondía al Tribunal de garantías declarar la improcedencia de la acción tutelar formulada por las razones precedentemente expuestas sin ingresar en el análisis de fondo de la problemática planteada…” (las negrillas y subrayado fueron agregadas).

La SCP 0123/2020-S3 de 17 de marzo, precisó que: “…el peticionante de tutela identificó sustancialmente como el acto vulnerador de sus derechos y principios la emisión del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-021/2018, con las actuaciones del control gubernamental inherentes a dicho actuado; sin embargo, ese pronunciamiento conforme se tiene del entendimiento contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, simplemente se constituye en prueba preconstituida, que deberá ser analizada en la instancia pertinente como en efecto es el proceso coactivo fiscal; en el cual, el accionante tiene amplia posibilidad de controvertirla juntamente a todas las actuaciones realizadas por la Controlaría General del Estado, siendo dicho Dictamen solo una opinión técnica jurídica que no se considera como una verdad inamovible, sino que sometida al proceso coactivo fiscal admite prueba en contrario.

En ese marco, se entiende que el proceso coactivo fiscal es considerado como el mecanismo idóneo para cuestionar el Dictamen de Responsabilidad Civil; toda vez que, el mismo es puesto a consideración de la autoridad competente e imparcial, quien tiene la posibilidad de analizar si evidentemente dicho dictamen cuenta con la suficiente y necesaria fundamentación y motivación, verificando si a tiempo de su emisión se valoraron debidamente las pruebas, si los descargos fueron válidos o no, pudiendo la parte interesada presentar otras pruebas, argumentando y contrarrestando la posición establecida y en definitiva ejercer una amplia defensa a fin de que la señalada autoridad determine la existencia o no de responsabilidad civil, decisión que incluso puede ser objeto de medios de impugnación como son la apelación y el recurso de casación, habiéndose establecido conforme sostiene la jurisprudencia referida al respecto que incluso en el proceso coactivo fiscal es posible ingresar al análisis de los indicios encontrados en el dictamen y en caso de identificarse una indebida o errónea aplicación de las normas legales o compulsa de la prueba en el dictamen, el mismo puede quedar sin efecto alguno, de lo que se concluye que cualquier cuestionamiento realizado al Dictamen de Responsabilidad Civil, debe realizárselo dentro del proceso coactivo fiscal, instancia que el interesado debe agotar a fin de activar la vía constitucional en caso de que la protección a sus derechos no haya sido restablecida.

En el presente caso, de actuados se advierte que el proceso coactivo fiscal ya fue aperturado contando inclusive con el Auto de Admisión 44/2019 de 4 de junio (Conclusión II.6); por lo que, el impetrante de tutela tiene expedita la vía para hacer valer sus reclamos en la instancia pertinente; la cual, aún no se ha agotado haciendo inoperable la procedencia de esta acción tutelar en consideración al principio de subsidiariedad” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

De los datos cursantes en el expediente de esta acción de defensa, se evidencia que mediante Informe GT/EP19/J18 R1 de 5 de noviembre de 2018 -preliminar de auditoría-, sobre la percepción de sueldos y pago de aportes de Concejales y Alcaldes del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos del departamento de Tarija,  por el período de julio de 2013 a mayo de 2015, suscrito por el Subcontralor de Gobiernos Municipales y Universidades; el Gerente Departamental y Gerente de Auditoría, ambos de la Gerencia departamental de Tarija, todos de la CGE, se concluyó que las acciones y omisiones detalladas en dicho documento, constituyeron indicios de responsabilidad civil solidaria del accionante y otros, conforme lo dispuesto por el art. 31 inc. c) de la LACG, sujetos a la aplicación del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal.

A través del Informe Complementario GT/EP19/J18 C1 de 16 de octubre de 2019, se ratificó el mencionado Informe preliminar de auditoría, por un importe de Bs27 349,04.- (veintisiete mil trescientos cuarenta y nueve 04/100 bolivianos) para la observación “…del inciso a) ‘Pago simultaneo e indebido de sueldo a servidores públicos en las funciones de Alcalde Municipal’, y de Bs164.280,60 para la observación del inciso b) ‘Percepción indebida de sueldos como Concejal Municipal Titular”’ (sic); para luego recomendar al Contralor ahora demandado apruebe los Informes preliminar y Complementario, a los fines que se constituyan en instrumentos de fuerza coactiva conforme el art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.

En mérito a dichos documentos, la mencionada autoridad, mediante Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019 de 29 de noviembre, determinó indicios de responsabilidad civil solidaria de Teodoro Suruguay Quiroga -ahora accionante-, conforme el art. 31 incs. a) y c) de la LACG, sujetos a la aplicación del art. 77 incs. d) e i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por las sumas de Bs11.087,45.-; Bs16 261,59.- y Bs134 047,66.-, disponiendo que las personas involucradas procedan al pago de las mismas, en el plazo de diez días hábiles a partir de su notificación, caso contrario el Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, en el término de veinte días hábiles de recibido el aludido Dictamen, deberá iniciar la acción coactiva fiscal; decisión con la que fue notificado al peticionante de tutela el 14 de enero de 2020.

Ahora bien, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la CGE es una institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en que el Estado tenga participación o interés económico; con facultad de determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal. En ese marco, tiene como uno de sus objetivos lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos, rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados; sino también, de la forma y resultado de su aplicación. Asimismo, desarrollar la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo incorrecto de los recursos de la Nación.

De igual manera, en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se precisó que el resultado final de una auditoría gubernamental, será un dictamen que podrá identificar indicios de responsabilidad civil, penal o administrativa; no obstante, dicho documento constituirá únicamente prueba preconstituida para la acción correspondiente que podrá ser controvertida en proceso coactivo fiscal; pues, la determinación de la existencia o no de la responsabilidad incumbirá a la instancia pertinente; ya que, el dictamen emitido por el Contralor General del Estado solo será una prueba susceptible de ser desvirtuada.

En consecuencia, el mencionado proceso se constituye en la vía idónea para analizar los indicios encontrados por un dictamen de responsabilidad civil, así también identificar una indebida o errónea aplicación de las normas legales o en la compulsa de la prueba y la carencia, insuficiencia o arbitraria fundamentación y motivación en el dictamen o la incongruencia de ella, en cuyo caso de ser evidentes podrá dejársela sin efecto alguno. Consecuentemente, el solicitante de tutela debió cuestionar y denunciar previamente en dicha instancia la posible falta de fundamentación, motivación y congruencia del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2019, con la finalidad de que la autoridad judicial sea quien la analice y resuelva.

No obstante, al no haber agotado ese mecanismo judicial, incumplió con el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, que exige el agotamiento previo de los medios de defensa existentes en la vía ordinaria, antes de acudir a la jurisdicción constitucional, conforme se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; más aún, si de antecedentes se tiene que el Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, presentó cinco demandas coactivas fiscales el 17 y 19 de febrero de 2020, contra el accionante y otros, en mérito al Dictamen ahora cuestionado; lo que quiere decir, que se halla activa la vía contenciosa fiscal para que pueda resguardar sus derechos posiblemente lesionados; que además, se encuentran vinculados al fondo de lo decidido en el citado Dictamen; puesto que, alude la posible ilegalidad de la postura asumida por la CGE en su elaboración. Consiguientemente, corresponde denegar la tutela solicitada sin ingresar a conocer el fondo del asunto.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber denegado la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 02/2020 de 21 de febrero, cursante de fs. 256 a 262 vta., pronunciada por la Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primero - del Juzgado Público de Familia, Niñez y Adolescencia y Sentencia Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, de acuerdo a los fundamentos jurídicos precedentemente desarrollados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO