SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0053/2020-S4

En la problemática denunciada en la presente acción tutelar, la impetrante de tutela alega que las ahora demandadas el 14 de marzo de 2019, se  constituyeron en la Farmacia de la Cruz Roja Boliviana-Filial Potosí, a efectos de realizar una inspección, procediendo de manera inmediata a su precintado y clausura, según ellas, por haber corroborado, una serie de irregularidades, determinación que reclama de lesiva a sus derechos; toda vez que, le fue impuesta una sanción sin un previo proceso, desconociendo los preceptos legales establecidos en el Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos, referido a un procedimiento administrativo previo a cualquier sanción, mismo que fue omitido en el presente caso, incumpliendo de igual forma lo establecido por la SCP 0100/2014 de 10 de enero, que declaró la inconstitucionalidad de la frase de la Disposición Adicional Quinta de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2013, que señaló: “Concluida la misma, procederá la clausura inmediata del negocio de acuerdo a las sanciones establecidas en el Parágrafo II del Artículo 164 de este Código. En caso de reincidencia, después de la máxima aplicada, se procederá a la clausura definitiva del local intervenido”.

En ese sentido, la solicitante de tutela a través de la presente acción tutelar requirió en una primera instancia se deje sin efecto la clausura de la Farmacia de la Cruz Roja Boliviana-Filial Potosí, ordenándose su inmediata reapertura sea con intervención de Notario de Fe Pública a objeto de verificar por un lado, el vencimiento de medicamentos; y por otro, para que se acredite la pérdida económica sufrida que dé lugar a una posterior reparación de daños y perjuicios, añadiendo en audiencia de consideración de la presente acción tutelar, que si bien dicha Farmacia “a la fechaˮ se encontraría abierta, existió una lesión a sus derechos, al haberse procedido a su clausura de la mencionada Farmacia, sin un previo proceso, determinación que afectó su derechos, solicitando la reparación de daños y perjuicios.

De esta manera y una vez identificada la problemática planteada, corresponde verificar si las denuncias efectuadas relativas a la afectación al derecho al debido proceso en sus vertientes a la defensa y a la presunción de inocencia; y a su derecho al trabajo, fueron evidentes y si efectivamente la determinación de clausurarla, lesionó el debido proceso en esas vertientes, al no haberse aperturado previamente un proceso contra la ahora accionante.

Al respecto, la parte demandada manifestó que la determinación de clausurar la Farmacia de la Cruz Roja Boliviana-Filial Potosí, se debió principalmente al hecho que la misma no contaba con resolución administrativa de funcionamiento pese a que en anteriores gestiones, ya se exigió este requisito; asimismo, porque se incumplió con las normas de buenas prácticas de almacenamiento; y, finalmente por haberse encontrado medicamentos controlados psicotrópicos (alprazolam 0.5 86 tabletas, neuril gotas 1 frasco), los cuales nunca tuvieron reporte; tratamiento que según sus alegatos, no solo estaría regido por la Ley del Medicamento –y su Reglamento, sino también por la Ley de Lucha Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Controladas y por la Ley L1008; toda vez que se trata de sustancias que alteran el sistema nervioso central, siendo la venta de los mismos de carácter controlado, sosteniendo además, que en la inspección realizada, se encontró dichos medicamentos, los cuales nunca fueron reportados, disponiendo por lo tanto, y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 63 de la última ley, a la clausura de dicho establecimiento; finalmente, señalaron que la indicada Farmacia “a la fecha”, se encontraría en normal funcionamiento.

Del análisis de antecedentes procesales se observa que, conforme a lo expuesto por la impetrante de tutela y ratificado por las ahora demandadas, evidentemente el 14 de marzo de 2019, posterior a la inspección realizada, se procedió de manera inmediata al precintado y clausura de la Farmacia de la Cruz Roja Boliviana-Filial Potosí, de conformidad, según la parte demandada, a lo dispuesto por el art. 63 de la Ley L1008; que señala: “El propietario, regente o empleado de droguería, farmacia o local de comercio autorizado para la venta de medicamentos, que despacharen sustancias controladas sin llenar las formalidades previstas en las disposiciones legales, serán sancionados en la siguiente forma:

No obstante lo referido, es imprescindible señalar que si bien en el presupuesto legal referido por las hoy demandadas (art. 63 de la Ley L1008), no existiría un procedimiento referente al trámite que debe llevarse a cabo para la imposición de la sanción de clausura, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional, debe tenerse presente que nadie puede sufrir una sanción sin haber sido escuchado en un proceso o procedimiento contradictorio que asegure de manera extensiva y de la forma más amplia posible el derecho irrestricto a la defensa, siguiendo presupuestos procesales preestablecidos (SCP 0814/2012 de 20 de agosto); es decir, establecerse un juicio previo, mismo que se constituye en el elemento central del derecho al debido proceso, traducido en la exigencia impuesta por el ordenamiento jurídico constitucional y convencional, a toda autoridad jurisdiccional o administrativa, de establecer, con carácter previo a la aplicación de una sanción, la existencia o no de la suficiente responsabilidad del demandado, respecto al supuesto acto acusado, posibilitando y dando la oportunidad de que pueda asumir conocimiento de los hechos que se le acusan, de manera que tenga la oportunidad de asumir defensa respecto a los mismos, aportando todas las pruebas permitidas por la ley, refutando las del contrario, presentando alegatos e interponiendo los recursos que la ley establece, esto a fin de no afectarse no solo el derecho al debido proceso, sino también a otros derechos vinculados a este, como el de la defensa y la presunción de inocencia, derechos reconocidos como elementos esenciales del debido proceso, los cuales se encuentran garantizados por la Norma Suprema, implicando su ejercicio en el primer caso, al derecho a ser escuchado, a ser asistido por un abogado, a presentar recursos que le concede la ley y las pruebas pertinentes según las circunstancias del caso; y de igual forma, a conservar el estado de inocencia durante todo el trámite procesal; dicho de otro modo, que una persona no pueda ser considerada ni tratada como culpable, mientras no exista un fallo en su contra.

De esta manera, si bien es el Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos en sus apartados 3.4.1 y 8.1 que otorga a las Jefaturas Regionales de Farmacias y Laboratorios dependientes del SEDES, la responsabilidad de vigilar, controlar y verificar del cumplimiento y aplicación de la Ley del Medicamento, Decreto Supremo Reglamentario, Ley L1008 y otras disposiciones legales relacionadas a la administración de medicamentos, se puede también advertir que dicho cuerpo normativo, establece el procedimiento a seguir, –cuando se evidencia el incumplimiento de las disposiciones legales vigentes en materia de salud, y en el caso concreto, el tratamiento específico con el cual se deben manejar las Farmacias, en cuanto a la venta de Psicotrópicos–, así lo tiene dispuesto en el punto 11.1 del precitado compilado, que regula la forma de como debe procederse, determinando que una vez encontrada una irregularidad, la misma debe ser sentada en un acta, entregándose una copia al supuesto infractor y citándolo a audiencia para un día y hora determinada, emitiéndose de igual forma, un informe al Jefe de la Dirección de Medicamentos y Tecnología en Salud o al Jefe Departamental de Farmacias y Laboratorios del SEDES, acompañando el acta y en su caso, copia del aviso de conocimiento de infracción y los productos decomisados, para que en caso de existir infracción se proceda al procesamiento de la empresa, teniendo el denunciado, en caso de asistir a la merituada audiencia, la posibilidad de asumir la defensa, presentando los descargos correspondientes, emitiéndose de manera posterior, la Resolución Administrativa adecuada al caso, declarando verificada la infracción e imponiendo la sanción que corresponda de acuerdo a lo establecido en la presente norma o estableciendo que el mismo sea improcedente o infundado, teniendo el término perentorio de tres días para cumplir con la sanción o en su caso apelar en el efecto suspensivo, debiendo la misma, ser presentada ante el mismo Jefe que dictó la resolución administrativa con los fundamentos que la respalden y expresando los agravios sufridos, –efecto suspensivo– que será remitida al Ministro de Salud y Deportes, sin necesidad de ningún otro trámite, el cual, dictará Resolución Ministerial en segunda instancia confirmando, modificando o revocando la Resolución Administrativa apelada. La resolución ministerial será dictada en el término máximo de treinta días y causará estado. No habrá recuso de casación y/o de nulidad contra la mencionada.

De esta manera, ante la ausencia de dicho procedimiento, se ha impedido que la ahora solicitante de tutela ejerza su derecho a la defensa como elemento del debido proceso por cuanto correspondía la aplicación de la norma precedentemente señalada, para así tener la oportunidad de asumir defensa aportando todas las pruebas permitidas por ley, refutando las del contrario, presentando alegatos e interponiendo los recursos que la ley estipula, evidenciándose por lo tanto, que todo el procedimiento administrativo de inspecciones y sanciones, establecido en el punto 11.1 del Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos fue omitido en el presente caso, habiéndose optado de manera irregular la imposición de una sanción directa y no a través de una resolución administrativa, hecho que a más de violentar el debido proceso ha ocasionado lesión a los derechos a la defensa y la presunción de inocencia de la ahora accionante, debiendo por lo tanto, tutelarse la acción venida en revisión.