SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0062/2021-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0062/2021-S2

Sucre, 20 de abril de 2021

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  32991-2020-66-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 211/2019 de 12 de diciembre, cursante de fs. 214 a 217, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Eduardo Del Castillo Del Carpio contra Mónica Eva Copa Murga, Pedro Montes Gonzáles Condo, Carmen Eva Gonzáles Lafuente, Omar Paúl Aguilar Condo, Rosario Rodríguez Cuellar, y, Eliana Mercier Herrera, todos exmiembros de la Directiva de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de noviembre de 2019, cursante de fs. 17 a 34, el accionante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 3 de septiembre de 2015 ingresó a trabajar a la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional como Asesor Consejero, dependiente del Comité de Constitución, Legislación e Interpretación Legislativa Constitucional; luego de varias rotaciones y ascensos en la referida institución, mediante Resolución de Directiva R.D. 001/2019-2020 de 23 de enero, fue designado Oficial Mayor y MAE del Sistema Administrativo y Financiero de la precitada Cámara, tal como consta en el certificado de trabajo de 20 de noviembre de 2019, que acompaña.

Posteriormente, el 15 de noviembre de 2019, su esposa se realizó una ecografía que acreditó que se encontraba con diez semanas de gestación; extremo que fue puesto en conocimiento de Mónica Eva Copa Murga, Presidenta de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional -hoy demandada-, mediante carta de 20 del mes y año citados, a efectos que no se transgredan sus derechos; sin embargo, a través de Nota CITE: PRES 012/2019-2020 fue notificado con la Resolución de Directiva R.D. 210/2019-2020 de 20 de noviembre, que dispuso su destitución a partir de ese momento.  

Al respecto, refiere que la mencionada Resolución de Directiva fue emitida prescindiendo de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en su carta de 20 de noviembre de 2019, reiterada en esa misma fecha, pues no se consideró que gozaba de inamovilidad laboral en razón a que su esposa se encontraba en estado de gestación, extremos que a su criterio habrían lesionado su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia. De igual manera, refiere que la mencionada decisión se encuentra viciada de nulidad pues fue emitida por una Directiva conformada al margen de las normas establecidas en el Reglamento General de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

Asimismo, indicó que la cuestionada Resolución de Directiva amenaza con restringir sus derechos y los del ser en gestación, a la salud y a la seguridad social, mismos que se encuentran vinculados con su fuente laboral, en el marco del acceso a un seguro de salud, y que les han sido arrebatados al haber sido destituido a través de la referida determinación; en ese sentido, indicó que se le habría privado del subsidio a su esposa y al ser que tiene en su vientre, aspecto que también lesiona el derecho a la alimentación; extremo que se halla vinculado con el bien jurídico protegido denominado vida del nasciturus, al no poder acceder a los mencionados derechos.  

Por otro lado, la precitada Resolución de Directiva no contiene justificación alguna respecto al motivo de su despido, razón por la que considera que fue desvinculado de manera injustificada, lo que vulnera su derecho al trabajo.

Por otra parte, refiere que si bien el cargo que ocupaba es de libre nombramiento; no obstante, la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, estableció que el derecho a la inamovilidad laboral alcanza a las y los funcionarios públicos con ese tipo designación, que se encuentren en estado de gravidez o sean padres progenitores; en ese sentido, ante la desvinculación de la que fue objeto se considera discriminado por su referida condición de servidor público y por ser padre progenitor.

Finalmente, refiere que los hoy demandados, a través de la citada Resolución de Directiva, cometieron violencia patrimonial contra su hija/o “…debido a que su patrimonio que es generado por su padre y progenitor…” (sic), situación que emana de la transgresión a sus “…condiciones sociales y económicas necesarias para el desarrollo integral…” (sic) de su familia.   

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la inamovilidad, al “resguardo a la paternidad/maternidad”, beneficios de lactancia/alimentación, a la estabilidad laboral y la igualdad, citando al efecto los arts. 14.II, 37, 45.III, 46.I.1; 48.II,III y IV; 49.III, 60, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 10 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".

 

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) La restitución de sus derechos y garantías vulnerados al debido proceso en sus elementos de congruencia, fundamentación y motivación; al trabajo, a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la inamovilidad, “RESGUARDO A LA MATERNIDAD”, “BENEFICIOS DE LACTANCIA”, a la estabilidad laboral y a la igualdad); b) Se deje sin efecto la Resolución de Directiva 210/2019-2020 de 20 de noviembre; y, c) A la Directiva de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional que se abstengan de “…amenazar la supresión y/o violación de cualquier otro derecho convencional/constitucional en contra de mi persona y de mi hijo/a” (sic).

 

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 12 de diciembre de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 197 a 206 vta., se produjeron los siguientes actuados:

 

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y amplió su petición, indicando además que: 1) Se vulneró su derecho a la vivienda debido a que actualmente tiene un crédito de vivienda social, mismo que no podrá cubrir a raíz de la desvinculación de la que fue objeto; 2) El Oficial Mayor es el responsable administrativo de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, tal como lo establece el art. 181 del Reglamento General de esa entidad; en ese sentido, se le habría atribuido de manera incorrecta el nombre de “autoridad ejecutiva”; 3) Con relación a la inamovilidad de funcionarios públicos de libre nombramiento, la jurisprudencia constitucional determina que debe ser entendida hasta el cumplimiento de un año de edad del hijo o hija; 4) Se disponga su reincorporación inmediata a su fuente laboral, el pago de sueldos devengados desde su destitución, “el pago de asignaciones laborales”, “…se reconozcan los beneficios acumulados como la vacación más duodécimas…” (sic), el pago de refrigerios y demás beneficios colaterales que le corresponden; y, 5) Su esposa actualmente “…cumple funciones en una institución también del Estado…” (sic), pero existe la posibilidad que renuncie debido a que su embarazo es de alto riesgo.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Mónica Eva Copa Murga, Expresidenta de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante su representante legal, formuló informe de 11 de diciembre de 2019, cursante de fs. 187 a 196 vta., y en audiencia solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) El 20 de noviembre de 2019, el hoy accionante presentó una nota en Ventanilla Única de la señalada Cámara, indicando que su esposa se encontraba en estado de gestación; sin embargo, no adjuntó documentación que acredite ese extremo; posteriormente, el 26 de igual mes y año interpuso esta acción de defensa, es decir, no esperó que se le otorgue una respuesta conforme a procedimiento; tampoco acudió  a la instancia superior que es la Presidencia de la Asamblea Legislativa Plurinacional; a partir de lo cual, concluye que se incumplió el principio de subsidiariedad, que rige a esta acción tutelar; ii) El cargo de Oficial Mayor está comprendido como personal de confianza plena de la presidenta o presidente de la mencionada Cámara, bajo ese argumento se emitió la Resolución de Directiva 210/2019-2020; y con relación a las notas que el hoy impetrante de tutela presentó, estas fueron atendidas mediante Informe Jurídico DGAL 079/2019 de 27 del precitado mes y año, lo que desvirtúa la supuesta vulneración al debido proceso; iii) Respecto a la presunta lesión de los derechos a la vida, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la inamovilidad laboral, al seguro, a la paternidad, a los beneficios de lactancia, a la alimentación, a la estabilidad laboral, a la igualdad y la violencia patrimonial, del ahora solicitante de tutela y de su hijo o hija no nacido; dichos extremos serían falsos, pues su esposa, Adriana Paola Omonte Tames, trabaja en la Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia como Jefa de Gabinete, con un haber mensual de Bs17 935.- (diecisiete mil novecientos treinta y cinco bolivianos); asimismo, se encuentra asegurada en la Caja Nacional de Salud (CNS), contando con todas las prerrogativas que le asisten como funcionaria pública, así se advierte por la certificación emitida por la Jefatura de Recursos Humanos (RR.HH.) de la señalada entidad; iv) El art. 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) establece que los funcionarios públicos de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados; asimismo, el art. 181 del Reglamento de la Cámara de Senadores refiere que el Oficial Mayor es la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Sistema Administrativo y Financiero, quien será designado y destituido por la Directiva de esa entidad; con lo que se colige que el mencionado cargo es de libre nombramiento, así también lo dispone la SCP 0984/2016-S2 de 7 octubre; v) En ese marco, considera pertinente dar cumplimiento a la Resolución de Directiva 210/2019-2020; vi) El art. 48.VI de la CPE garantiza el derecho a la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gestación y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; sin embargo, de acuerdo a lo determinado en el art. 109 de la denominada norma, los derechos fundamentales subjetivos no son absolutos; y, vii) Finalmente, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0247/2016-S1, 0776/2016-S3 y 1467/2016-S3 entre otras establecen que a los servidores públicos de libre nombramiento no les asiste los derechos a la inamovilidad laboral y a la estabilidad laboral debido a que estos cesan en sus funciones al terminar el mandato de los funcionarios designados o electos que impulsaron su nombramiento y además porque se constituyen en personal de confianza conforme lo establece el “art. 5 inc. c) de la Ley 2027” (sic).  

Pedro Montes Gonzáles Condo, Carmen Eva Gonzáles Lafuente, Omar Paúl Aguilar Condo, Rosario Rodríguez Cuellar; y, Eliana Mercier Herrera, todos exmiembros de la Directiva de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, no comparecieron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentaron informe escrito alguno, pese a su legal citación cursantes de fs. 37 a 38.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 211/2019 de 12 de diciembre, cursante de fs. 214 a 217, denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos: a) La inamovilidad laboral tiene excepciones, que se presentan en relación al tipo de funcionario público, así lo refiere la SCP 0041/2014-S3 de 10 de octubre; b) En ese sentido, si bien la jurisprudencia estableció que el mencionado derecho protege tanto a los trabajadores del sector público como privado, reconoce también que este no es absoluto, así en el ámbito público no alcanza a todos los funcionarios, entre ellos a los de libre nombramiento, pues estos son reclutados sin procesos previos, es decir de manera directa por invitación de la MAE de la entidad pública, asimismo, ocupan funciones de confianza o asesoramiento técnico, consecuentemente no están bajo la protección absoluta de la mencionada garantía laboral, a pesar que medie una situación de embarazo o de discapacidad; c) Los citados servidores desempeñan labores de iniciativa, decisión y mando, por ello, su duración en el cargo es temporal y su retiro discrecional, lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva asignar funciones de ese tipo a personas que no gozan de su confianza; d) En el caso de autos, el hoy accionante fue designado en el cargo de Oficial Mayor y MAE del Sistema Administrativo y Financiero de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional mediante Resolución de Directiva 001/2019-2020; consecuentemente, al ser de libre nombramiento y al haber sido destituido de la mencionada función mediante Resolución de Directiva 210/2019-2020 no se vulneraron los derechos invocados, así la inamovilidad laboral no abarca a ese tipo de funcionarios; y, e) Finalmente, respecto al estado de gestación de su esposa, Adriana Paola Omonte Tames, por certificado de 11 de diciembre de 2019, emitido por la Unidad de RR.HH. de la Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, se advierte que la misma desempeña el cargo de Jefa de Gabinete con un total ganado de Bs18 041,10.- (dieciocho mil cuarenta y uno 10/100 bolivianos), que se encuentra asegurada en la CNS y que es acreedora de todos los beneficios que le asisten a los servidores públicos, concluyéndose que no se advierte la desprotección alegada respecto a los servicios de salud.

En vía de la aclaración, complementación y enmienda, el accionante solicitó mediante memorial presentado el 3 de enero de 2020 cursante de fs. 219 a 224 (debido a que recién en esa misma fecha fue notificado con la Resolución 211/2019) que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz aclare los siguientes aspectos: 1) Si se tomó en cuenta el certificado médico de 7 de diciembre de 2019 que establece que el embarazo de su esposa es de alto riesgo, lo que probablemente produzca que ella renuncie a su trabajo y que él tenga que hacerse cargo de su familia; 2) Si se consideró que el art. 48.VI de la CPE el derecho a la inamovilidad laboral abarca a las mujeres en estado de gestación y a los padres progenitores; 3) Si se ha catalogado al Oficial Mayor de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional como un funcionario de libre nombramiento, considerando que el Decreto Supremo (DS) 25749 de 20 de abril de 2000 así lo establece; 4) Si se analizó que en el art. 33 del Reglamento General de la señalada Cámara de Senadores no figura el cargo de Oficial Mayor; y que el Pleno Camaral Constituye el nivel máximo de decisión de la referida Cámara de Senadores; 5) Porqué se usó Sentencias Constitucionales Plurinacionales moduladas y sí se tomó en cuenta la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril; 6) Si se consideró que no se encuentra comprendido dentro de las excepciones establecidas en el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009; 7) “…cual ha sido el uso del estándar más alto de jurisprudencia constitucional respecto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales que han sido transgredidos…” (sic) y cuál es la ponderación otorgada a los mismos; 8) Si se ha considerado la voluntad del constituyente; 9) Si se ha realizado el control difuso de convencionalidad solicitado en audiencia; 10) Cómo analizó el procedimiento atípico de conformación de la Directiva de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional en la que se aprobó de manera ilegal la Resolución de Directiva cuestionada con la que fue destituido; 11) El criterio respecto a la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia respecto a la mencionada Resolución; 12) Si se “…ha modulado sus fundamentos jurídicos respecto a la inamovilidad laboral…” (sic) de servidores públicos de libre nombramiento que se encuentren en estado de gestación o sean padres progenitores; 13) Los motivos por los que no se analizaron las pruebas presentadas en audiencia; 14) Cuál es el poder (de representación) que otorgaron los senadores Pedro Montes Gonzáles Condo, Carmen Eva Gonzáles Lafuente, Omar Paúl Aguilar Condo, Rosario Rodríguez Cuellar y Eliana Mercier Herrera a Isaac Mauricio Navarro y Jesús Manuel Ríos Martínez; 15) Si se consideró que el Estado prohíbe toda forma de discriminación fundada en el tipo de ocupación, grado de instrucción y condición económica o social; 16) Las razones por las que se le denegó la tutela en su condición de funcionario público de libre nombramiento, 17) Cómo se han interpretado las normas laborales y los principios constitucionales en materia laboral que se transgredieron; 18) La causa por las cuales se está discriminando a su familia al habérsele denegado la tutela; y, 19) “…cómo fueron analizados por la Msc. Miryam Aguilar Rodríguez, los argumentos expuestos en la audiencia que resolvió la Acción de Amparo constitucional; sí el acta de la audiencia hasta la fecha no ha sido transcrita” (sic).

Los Vocales de la Sala Constitucional Primera, del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución de 6 de enero de 2020, cursante de             fs. 225 a 226 atendieron las cuestiones señaladas precedentemente en el siguiente orden: i) Respecto a que el embarazo de la esposa del accionante es de alto riesgo y que debido a ello podría llegar a renunciar, aquello no constituye un argumento válido para la modificación de la decisión, pues se trata de una mera probabilidad de carácter subjetivo al tratarse de un evento incierto; ii) Al ser el Oficial Mayor propuesto por la presidenta o presidente de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, es mérito a la confianza personal de la que goza de esa autoridad, por lo tanto se constituye en un funcionario de libre nombramiento, razón por la cual no figura en la estructura de ese ente; iii) Si bien la MAE es el Pleno Camaral, esta entidad tiene a la cabeza a la Presidenta o Presidente de la Cámara de Senadores, quien tiene bajo su competencia proponer a personal de confianza; iv) No es evidente que en los Votos emitidos por esta Sala se hayan utilizado Sentencias Constitucionales Plurinacionales que hayan sido modificadas por otras, al contrario, el fallo evacuado se basa en la SCP 0041/2014-S3 de 10 de octubre que se adecua al caso concreto; v) Tanto el accionante como su esposa eran servidores públicos, en ese sentido la inmovilidad laboral alcanzó a uno de ellos, ya que el otro era de libre nombramiento; vi) Al ser el cargo que ocupaba el ahora impetrante de tutela, de libre nombramiento, se encuentra vinculado a la eventualidad que la Presidenta o Presidente de la Cámara de Senadores sea cambiado; vii) La decisión de denegar la mencionada acción de defensa no vulneró ningún derecho o garantía del accionante, pues fue emitido bajo los lineamientos establecidos en las resoluciones constitucionales; viii) Al ser la esposa del solicitante de tutela funcionaria pública sus derechos no cesan al haber sido destituido este último; vix) En ese sentido, no se advierte discriminación respecto al aludido al haber sido desvinculado porque no gozaba de la confianza de la actual Presidenta de la mencionada Cámara de Senadores; x) A tiempo de emitirse el fallo objeto de aclaración se consideró lo expuesto por el accionante relativo a la voluntad del constituyente; sin embargo, ninguna de las partes hizo mención del vínculo con el caso concreto; asimismo, se hizo el “control de convencionalidad concreto”; xi) No corresponde a esta Sala hacer un análisis respecto a la conformación de la Directiva de la Cámara de Senadores, pues no es objeto esencial de la acción de defensa incoada; xii) La SCP 1800/2012 de 1 de octubre, fue modulada por la SCP 0041/2014-S3, de tal manera que la Resolución que emitieron responde al criterio establecido en esta última; xiii) El poder de representación que cursa en obrados fue otorgado por Mónica Eva Copa Murga en favor de Isaac Mauricio Navarro y Jesús Manuel Ríos Martínez; y, xiv) La cuestionada Resolución no posee contenido discriminatorio.       

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por memorial presentado el 12 de marzo de 2020, cursante de fs. 232 a 242, el ahora accionante solicitó como medida cautelar se suspenda la ejecución de la Resolución de Directiva R.D. 210/2019-2020 que determinó su destitución y el adelanto de sorteo por ser padre progenitor de un ser en gestación; ante lo cual, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 024/2020-CA/S de 17 de igual mes, cursante de fs. 243 a 248, dispuso no ha lugar a sus solicitudes de medida cautelar y adelanto de sorteo del expediente 32991-2020-66-AAC, el que fue notificado a las partes el 23 de noviembre de 2020 (fs. 249 a 255).   

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa certificado de matrimonio de Carlos Eduardo Del Castillo del Carpio -hoy accionante- y Adriana Paola Omonte Tames con partida de 16 de febrero de 2019 (fs. 16).

          

II.2.    Cursa certificado de trabajo de 20 de noviembre de 2019, mediante el cual Erlinda Mugrabe Yumamoto, Directora de RR.HH. de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, indicó que Carlos Eduardo Del Castillo Del Carpio desempeñaba funciones en ese ente camaral desde el 3 de septiembre de 2015, siendo el último cargo ocupado el de Oficial Mayor, dependiente de Presidencia de la mencionada entidad, desde el 23 de enero de 2019 (fs. 2 a 3).

II.3.    Mediante carta de 20 de noviembre de 2019, dirigida a Mónica Eva Copa Murga, Presidenta de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, el hoy impetrante de tutela comunicó que su esposa se encontraba con diez semanas de gestación, extremo que se comprometió a acreditar con el certificado médico correspondiente, a los efectos que se observen sus derechos laborales (fs. 6 a 7).

II.4.    A través de Nota CITE: PRES. 012/2019-2020 de 20 de noviembre de 2019 suscrita por Mónica Eva Copa Murga, Presidenta de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, se puso en conocimiento de Carlos Eduardo Del Castillo Del Carpio la Resolución de Directiva R.D. 210/2019-2020 de igual fecha, mediante la cual se determinó destituirlo del cargo de Oficial Mayor y MAE del Sistema Administrativo y Financiero de la citada Cámara de Senadores, a tiempo de designar en el mismo cargo a Jhon Jaime Villalba Camacho (fs. 10 a 12). 

 

II.5.    Corre certificado médico de 21 de noviembre de 2019, emitido por “Jorge La Fuente M.”, médico de ginecología, obstetricia e infertilidad, a través del cual establece que Adriana Paola Omonte Tames tiene un embarazo de diez semanas, con evolución “…hasta el momento de forma fisiológica y normal” (sic [fs. 13]). 

II.6.    Por certificado de 11 de diciembre de 2019, Omar Guido Llanos García, Jefe de Unidad de RR. HH. de la Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, indicó que Adriana Paola Omonte Tames desempeña el cargo de Jefa de Gabinete, con un haber mensual Bs17 935.- (diecisiete mil novecientos treinta y cinco bolivianos) y un total ganado de Bs18 041,10.- (dieciocho mil cuarenta y uno 10/100 bolivianos), y que se encuentra asegurada en la CNS, “…contando en consecuencia con todas las prerrogativas que la ley asiste a los Servidores Públicos” (sic [fs. 178]).

II.7.    Por memorial presentado el 12 de marzo de 2020, cursante de fs. 232 a 242 vta., el ahora accionante solicitó como medida cautelar que se suspenda la ejecución de la Resolución de Directiva R.D. 210/2019-2020 que determinó su destitución y el adelanto de sorteo por ser padre progenitor de un ser en gestación; ante lo cual, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 024/2020-CA/S de 17 de igual mes, cursante de fs. 243 a 248, dispuso no ha lugar a sus solicitudes de medida cautelar y adelanto de sorteo del expediente 32991-2020-66-AAC, el que fue notificado a las partes el 23 de noviembre de 2020 (fs. 249 a 255).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la inamovilidad, al “resguardo a la paternidad/maternidad”, beneficios de lactancia/alimentación, a la estabilidad laboral y la igualdad, señalando que fue desvinculado de manera injustificada del cargo de Oficial Mayor de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, sin considerar su condición de padre progenitor; por lo que, a través de la presente acción tutelar solicita su reincorporación inmediata a su fuente laboral, el pago de sus salarios devengados desde su despido y demás derechos laborales y sociales.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la              SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la    SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (énfasis agregado.)

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2. La inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

          

Al respecto la SCP 0131/2016-S3 de 18 de enero, reiterada por la SCP 0587/2018-S3 de 26 de noviembre, estableció: “El art. 5 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP), determina que: ‘Los servidores públicos se clasifican en:

a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto’.

Al respecto, la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, citada por la               SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, concluyó que: ‘La CPE en su art. 233, señala que: «Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento».

Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa. En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características, son:

1) Elegidos por un plazo determinado;

2) Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio de la soberanía popular para su elección;

3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.

Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características:

i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;

ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;

iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.

De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.

En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano.

En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.

La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.

Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral’ .

La jurisprudencia de este Tribunal al referirse a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presenta en función al tipo de funcionario público, en la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de los derechos impele a procurar en cada caso concreto una solución que concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto, más si ello no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso concreto cuente con el mayor interés de protección, cuando por ejemplo trasciende los alcances del caso concreto extendiéndose a una temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas.

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que «…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público».

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: «…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa»’.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, ya que puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos no son reclutados con procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de un embarazo o discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la MAE, obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el entonces Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’ (las negrillas fueron agregadas).

III.3. Sobre la protección del ser en gestación y del niño o niña hasta el año de edad a través de la seguridad social

           Como se tiene desglosado precedentemente, el derecho a la inamovilidad laboral asiste a las trabajadoras en estado de gestación y hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; en ese sentido y además de lo expresado, también le asisten derechos y beneficios propios del ser en gestación y del niño o niña hasta cumplir con la edad señalada, al respecto se tiene el siguiente desarrollo normativo:

 

a)   En la Constitución Política del Estado

        

El art. 60 de la CPE, en relación a la protección prioritaria de los derechos de la niña, niño y adolescente establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (énfasis añadido), garantía que busca alcanzar materializar el principio constitucional del vivir bien de ese sector etario de la población; al respecto en el art. 59.I de la misma Norma Suprema preve que los mencionados tienen derecho a un desarrollo integral, que implica acceso a salud, educación, alimentación y que sus padres cuenten con una fuente de trabajo y salario digno, a través del cual se pueda materializar su adecuado desarrollo, lo que implica la garantía del Estado de procurar los medios para el ejercicio de esos derechos. En ese sentido, tomando en cuenta que los derechos reconocidos por la Constitución son  inviolables y progresivos, el art. 45.V de la CPE, respecto a la protección que merece la madre gestante establece que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.” (negrillas agregadas), en ese sentido, la maternidad segura y saludable implica el acceso a la salud y seguridad social, toda vez que la maternidad está, generalmente, asociada a riesgos económicos para la salud de la madre gestante y del ser en gestación, los cuales pueden ser mitigados por las prestaciones pecuniarias, en especie y médicas, que  a su vez tienen directa relación con el bienestar de ambos y  de forma indirecta con la construcción de una sociedad donde prime el vivir bien y la armonía.

En ese sentido y en el marco del principio de la corresponsabilidad, el Estado garantiza el ejercicio de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, las leyes y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, entre los cuales se encuentra el derecho a la seguridad social descrito en el art. 45.III de la Norma Suprema que instituye: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.” (las negrillas nos pertenecen).

b)    En las normas del bloque de constitucionalidad

La maternidad segura, la atención de salud de la madre, del ser en gestación y la supervivencia del recién nacido forman parte esencial de la propia vida.  El bienestar infantil y la protección de la maternidad son preocupaciones principales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

La protección de la maternidad es un derecho laboral fundamental y ha quedado consagrado en Tratados Internacionales de Derechos Humanos cuyo ejercicio está garantizado por la Constitución Política del Estado, a través de su art. 14.III. En ese sentido la OIT desde su creación, ha adoptado varios convenios sobre la protección de la maternidad, entre ellos el más reciente es el Convenio sobre Protección de la Maternidad 183 de 7 de febrero de 2000, emitido en Ginebra y adoptado el 15 de junio de 2000. Este instrumento determina medidas de protección para las trabajadoras embarazadas y las que acaban de dar a luz; de igual manera también contiene una parte dirigida a la prevención de la exposición a riesgos de seguridad y salud durante el embarazo y después del mismo, del derecho a una licencia de maternidad, a servicios de salud materna e infantil y a interrupciones para la lactancia remuneradas, de la protección contra la discriminación y el despido en relación con la maternidad, y de un derecho garantizado a reincorporarse al trabajo tras la licencia de maternidad.

En ese sentido, respecto a las prestaciones, el art. 6 del referido Convenio 183 establece que:

“1. Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la licencia a que se hace referencia en los artículos 4 o 5.

2. Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado.

(…)

7. Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de acuerdo con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del parto, así como la hospitalización cuando sea necesario”.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño (cuya suscripción fue aprobada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990), en su art. 26 establece que:

“1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.

De forma concordante el art. 27 del mismo Convenio establece que todo niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, lo que implica que los padres u otras personas encargadas del niño tienen la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño; en ese sentido la Convención  conmina a los Estados  Partes a adoptar medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho. Al respecto, el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social y a la salud, forman parte del bloque de derechos reforzados que asisten a la madre gestante, el ser en gestación, el niño o niña hasta el año de edad, y al padre progenitor.

c)    En las normas infra constitucionales

El Código Niño, Niña y Adolescente, establece:

ARTÍCULO 16. (DERECHO A LA VIDA).

I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a la vida, que comprende el derecho a vivir en condiciones que garanticen para toda niña, niño o adolescente una existencia digna.

II. El Estado en todos sus niveles, tiene la obligación de implementar políticas públicas que aseguren condiciones dignas para su nacimiento y desarrollo integral con igualdad y equidad.

ARTÍCULO 17. (DERECHO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO).

I. Las niñas, niños y adolescentes, respetando la interculturalidad, tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, lo cual implica el derecho a una alimentación nutritiva y balanceada en calidad y cantidad, que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y salud, y prevenga la mal nutrición; vestido apropiado al clima y que proteja la salud; vivienda digna, segura y salubre, con servicios públicos esenciales. Las madres, padres, guardadoras o guardadores, tutoras o tutores, tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno de este derecho.

II. El Estado en todos sus niveles, debe garantizar el ejercicio pleno de este derecho, respetando la pertenencia de la niña, niño y adolescente a una nación y pueblo indígena originario campesino, afroboliviano e intercultural.

III. El Estado en todos sus niveles, a través de políticas públicas y programas, debe asegurar a favor de las niñas, niños y adolescentes, condiciones que permitan a madres, padres, guardadoras o guardadores, tutoras o tutores, cumplir con las responsabilidades establecidas en el presente Artículo” (el resaltado es nuestro).

Este instrumento legal se basa en varios principios, entre los que destacan el interés superior del niño, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, desarrollo integral, corresponsabilidad y ejercicio progresivo de derechos.

El DS 0012 de 19 de febrero de 2009 en su art. 2 establece que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) ano de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.”

Normativa que además de proteger a la madre gestante y después a los padres progenitores, tiene como prioridad garantizar el interés superior del niño, protección que comprende desde el vientre materno, durante su llegada al mundo y hasta que cumpla un año de vida, precautelando sus derechos a la vida, a la salud, al desarrollo integral, lo que implica que durante esos periodos (gestación y hasta que alcance el año de edad) tenga acceso a una alimentación nutritiva y balanceada en calidad y cantidad que prevenga la mal nutrición.

d)   En la jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia constitucional sobre la protección del ser en gestación y del niño o niña hasta el año de edad a través de la seguridad social, mediante de la SPC 0917/2013-L de 19 de agosto, concluye que:

“‘…se establece que los derechos del ser en gestación y de los niños, están protegidos por el Estado, toda vez que a través de las normas señaladas, se protegen el interés superior del niño, niña en su calidad de grupo más vulnerable’

(…)

 

…En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado, tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante, alega la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la inamovilidad, al “resguardo a la paternidad/maternidad”, beneficios de lactancia/alimentación, a la estabilidad laboral y la igualdad, señalando que el 3 de septiembre de 2015 ingresó a trabajar a la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional como Asesor Consejero, luego de varias rotaciones y ascensos, a través de Resolución de Directiva R.D. 001/2019-2020 fue designado Oficial Mayor y MAE del Sistema Administrativo y Financiero de la citada Cámara de Senadores; sin embargo, mediante Resolución Directiva 210/2019-2020 fue desvinculado sin causal justificada, sin haberse considerado su condición de padre progenitor, aspecto que era de conocimiento de la Directiva de la referida entidad.

En observancia de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo, relativo a la abstracción del principio de subsidiariedad en los casos de grupos vulnerables, se tiene que no es imprescindible que el accionante (padre progenitor) agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos, al tratarse de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa, pues los mismos merecen una protección inmediata soslayando esa exigencia procesal; por lo que, corresponde ingresar al examen de fondo del caso.

Por el certificado de trabajo de 20 de noviembre de 2019 (Conclusión II.2), se tiene que el solicitante de tutela ingresó a trabajar a la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional como Asesor Consejero, luego de atravesar por varios cargos en esa entidad, el 23 de enero de ese año, mediante Resolución de Directiva R.D. 001/2019-2020 fue designado Oficial Mayor y MAE del Sistema Administrativo y Financiero de la referida Cámara de Senadores; en ese marco, mediante carta dirigida a la Presidenta de la referida entidad, indicó que su esposa se encontraba en estado de gestación, a los efectos del resguardo de sus derechos labores y sociales; sin embargo, mediante Nota CITE: PRES. 012/2019-2020, la referida autoridad -hoy demandada-, puso en conocimiento del aludido la Resolución de Directiva R.D. 210/2019-2020, en cuyo mérito la Directiva de esa institución determinó su destitución (Conclusión II.4).

Conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, se tiene que si bien las mujeres embarazadas, padres y madres progenitores gozan de inamovilidad hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, protección que alcanza a los funcionarios del sector público y privado; sin embargo, dicha garantía no puede ser aplicada a todos los casos, pues no todos los funcionarios públicos tienen las mismas características, distinción expresada por la propia Norma Suprema en su art. 233, cuando indica que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; en ese mismo orden, el art. 5 inc. b)  del EFP, determinó que los: “Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto” (énfasis añadido); al respecto, la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, precisó las características que rigen a este tipo de servidores públicos: “a) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática; b) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado; c) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente”; bajo esas razones, la naturaleza de este sector de la función pública es la flexibilidad, que se traduce en la posibilidad de ser removidos libremente, a efectos de evitar el entorpecimiento del normal desarrollo de las entidades estatales, que pueden verse afectadas cuando se mantiene en un cargo jerárquico a un funcionario que no goza de la confianza o no responde a las exigencias profesionales de la autoridad electa democráticamente o por intermediación democrática. Estos elementos constituyen un límite a la inamovilidad laboral en el caso descrito.

Contrastando lo señalado precedentemente con los antecedentes que informan al proceso constitucional, se advierte que el impetrante de tutela a través de Resolución de Directiva R.D. 001/2019-2020 fue designado Oficial Mayor y MAE del Sistema Administrativo y Financiero de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por la Directiva de dicha Cámara; es decir, por autoridades electas democráticamente, para ejercer un cargo jerárquico por las cualidades personales y profesionales que poseía, y cuyo perfil involucraba la coordinación con las mencionadas autoridades en espacios de extrema confianza y el manejo de documentación sensible producto de sesiones reservadas de ese ente camaral, así se advierte en los arts. 88, 92 y 181 del Reglamento General de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional; bajo ese contexto, la nueva Directiva a la cabeza de Mónica Eva Copa Murga -demandada-, mediante Resolución de Directiva R.D. 210/2019-2020 determinó la destitución del aludido; extremo que a la luz de lo descrito ut supra no constituye en un elemento vulnerador de sus derechos como alega el solicitante de tutela, pues dadas las características que hacían al cargo que ocupaba el impetrante de tutela -servidor público designado-, este no gozada de inamovilidad laboral por ser padre progenitor. Entendimiento asumido por este Tribunal de manera uniforme a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0587/2018-S3, 0385/2019-S2 y 0242/2021-S2, entre otras.

 

No obstante, respecto a la protección del ser en gestación y de los niños hasta que cumplan un año de edad, la normativa y la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, establece que sus derechos a la vida, a la salud, al desarrollo integral, a la seguridad social y a la alimentación, instituidos en la Constitución Política del Estado, el Convenio 183 de la OIT, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código de la Niño, Niña y Adolescente, gozan de protección reforzada, lo que implica que durante esos periodos de vida (gestación y luego de nacido hasta que cumpla el año de vida) y a efectos de materializar esos derechos, el Estado deba vigilar que los derechos laborales de sus padres, entre ellos el de la inamovilidad laboral, sean debidamente observados por el empleador, en cuya virtud accedan a los beneficios que les provee la seguridad social, como las asignaciones familiares. Consecuentemente, corresponde en el presente caso, el pago de las asignaciones familiares previstas que le correspondan de acuerdo a ley pues como se tiene acreditado y ampliamente expuesto, el hoy solicitante de tutela fue destituido del cargo Oficial Mayor y MAE del Sistema Administrativo y Financiero de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuando su esposa se encontraba en estado de gestación.

Finalmente, respecto a la supuesta lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, en razón a que en la Resolución de Directiva R.D. 210/2019-2020 en la que se dispuso su desvinculación, no se consideró que su esposa se encontraba con diez semanas de gestación, aspecto que fue puesto en conocimiento de la Presidenta de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional -ahora demandada- mediante notas de 20 de noviembre de 2020; de la revisión de la mencionada determinación se advierte que, no obstante que dicho aspecto no fue objeto de análisis en la misma; sin embargo, carece de relevancia constitucional, pues aún se hubiere abordado tales cuestiones no habrían modificado el fondo de la decisión, ya que como se indicó líneas arriba, el impetrante de tutela no gozaba de inamovilidad laboral por su calidad de funcionario público designado.  

En mérito a lo expuesto, la Sala Constitucional, al denegar la tutela, actuó de forma parcialmente correcta.

                                               POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 211/2019 de 12 de diciembre, cursante de fs. 214 a 217, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada, únicamente con relación al pago de las asignaciones familiares por maternidad hasta cumplido el año de edad de su hija o hijo.

2°  DENEGAR en cuanto a la solicitud de reincorporación laboral, por los fundamentos expuestos en la presente Resolución

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

                     

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA