VOTO DISIDENTE A LA SCP 0023/2021
Fecha: 01-Abr-2021
VOTO DISIDENTE A LA SCP 0023/2021
Sucre, 1 de abril de 2021
SALA PLENA
Magistrado: MSc. Paul Enrique Franco Zamora
Conflicto de competencias jurisdiccionales
Expediente: 29358-2019-59-CCJ
Departamento: Oruro
El conflicto de competencias jurisdiccionales suscitado entre Armando Barrera Choqueticlla, Jaqicha Mallku; Ricardo Choche Cirque, Jiliri Mallku y Edgar Choque Canaviri, Arkir Mallku todos autoridades indígena originario campesinas de la Nación Originaria Suyu Jatun Killaka Asanajaqi (JAKISA) y el Juez Agroambiental, todos de Challapata, provincia Avaroa del departamento de Oruro.
I. ANTECEDENTES
La SCP 0023/2021 de 1 de abril, declaró competente a la jurisdicción indígena originario campesina (JIOC) de Nación Originaria Suyu Jatun Killaka Asanajaqi (JAKISA), para conocer y resolver todas las cuestiones y/o hechos emergentes del interdicto de recobrar la posesión, interpuesto por Prima Huarachi Mariño de Mendoza contra Teófilo, Primitivo, Martín Tomás y Moisés, todos de apellidos Ríos Ignacio, decisión con la que el suscrito Presidente manifestó su desacuerdo debido a que no se realizó un análisis respecto del fundamento del Juez Agroambiental, que entre otros justificó el rechazo a la solicitud de declinatoria planteada por las autoridades de la JIOC señalando que la demandante era mujer y sufría discriminación y denegación sobre el acceso efectivo a la tierra, y que según la Recomendación General 33 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), las mujeres pueden elegir los tribunales judiciales en los que prefiere tramitar su reclamación, denuncia que debió ser analizada para la determinación de la competencia.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL VOTO DISIDENTE
II.1. Instrumentos jurídicos sobre la violencia de género
Aunque la perspectiva de género no fue abordada en los primeros instrumentos de derechos humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran normas que prohíben cualquier forma de discriminación por cualquier causa, entre ellas, la discriminación contra la mujer.
Como estos instrumentos universales no eran suficientes para garantizar los derechos de las mujeres a vivir sin violencia, la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer determinó de manera expresa que la discriminación era fundamentalmente injusta y constituía una ofensa a la dignidad humana por cuanto negaba o limitaba su igualdad de derechos con el hombre. Para abolirla estableció diversas medidas entre las que se destaca, en materia laboral la licencia y el fuero de maternidad y la necesidad de combatir todas las formas de trata y tráfico de mujeres, además de explotación y prostitución de mujeres.
El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la CEDAW[1], que se puede considerar como la cara internacional de los derechos de las mujeres que hace parte del bloque de constitucionalidad, y define la discriminación como toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económicas, sociales, culturales y civiles o en cualquier otra esfera. Este instrumento consagra la igualdad entre el hombre y la mujer, adopta sanciones que prohíban toda forma de discriminación contra la mujer, establece la protección jurídica de los derechos de la mujer, ordena abstenerse de incurrir en actos de discriminación, eliminar la discriminación de la mujer en la sociedad y que se deroguen las disposiciones penales que impliquen una discriminación contra la mujer.
La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer determinó que: “…todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada” (art. 1). Adicionalmente, reconoció por primera vez que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y es el principal impedimento para el total disfrute y ejercicio por parte de la mujer de sus garantías.
De otra parte, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer realizada en Beijing en 1995, se reconoció que la eliminación de la violencia contra la mujer es esencial para la igualdad, el desarrollo y la paz, y atribuye por primera vez responsabilidades a los Estados por dichos actos. Su Plataforma de Acción estableció que la violencia basada en género tiene como resultado posible y real un daño físico, sexual, psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea en la vida pública como en la privada. Considera que este tipo de agresiones “…es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo”.
Fuera del sistema de Naciones Unidas, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó en junio de 1994, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, conocida como Convención Belém do Pará, como respuesta a la preocupación del sistema interamericano por la violencia contra la mujer, como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, y concibe la eliminación de la violencia contra la mujer como una condición indispensable para su desarrollo individual y social, y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida. El instrumento define la violencia contra la mujer como “…cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1). Asimismo, consagró el derecho de todas las mujeres a vivir una vida libre de violencia que incluye, entre otros, los derechos a ser libre de toda forma de discriminación y, a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales, basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) manifestó su preocupación ante el hecho de que la mayoría de los actos de violencia contra las mujeres quedan en la impunidad, perpetuando la aceptación social de este fenómeno. Por tanto, recomendó a los Estados: a) Diseñar una política estatal integral respaldada con recursos públicos adecuados, para garantizar que las víctimas de violencia tengan un acceso adecuado a la justicia y que los actos de violencia se prevengan, investiguen, sancionen y reparen en forma diligente; b) Crear las condiciones necesarias para que las mujeres puedan usar el sistema de administración de la justicia para remediar los actos de violencia sufridos y reciban un trato digno por parte de los funcionarios al acudir a las distintas instancias judiciales; y, c) Adoptar medidas públicas para redefinir las concepciones tradicionales sobre el rol de las mujeres en la sociedad y promover la erradicación de patrones socioculturales discriminatorios que impiden su acceso pleno a la justicia.
La comunidad internacional ha realizado esfuerzos para eliminar tanto la violencia como la discriminación contra la mujer, a través de instrumentos jurídicos que imponen obligaciones de prevención y sanción a los Estados y a la humanidad en general las que tiene un valor interpretativo determinante al momento de aplicar los contenidos de los compromisos adquiridos por el Estado Plurinacional de Bolivia, a la luz del art. 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
II.2. Especial referencia a la Recomendación General 33 de la CEDAW
De conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer hace sugerencias y recomendaciones de carácter general basados en el análisis de los informes y datos transmitidos por los Estados partes, son interpretaciones de las normas convencionales que tienen carácter vinculante, entre las recomendaciones más importantes está la Recomendación General 33 sobre el acceso de la mujer a la justicia, esta obligación abarca la protección del acceso efectivo a la justicia que optimiza el potencial de emancipación y de transformación del derecho respecto a las mujeres. Contiene recomendaciones específicas con relación al derecho constitucional, civil, familiar, penal, administrativo, social y laboral; asimismo, destina un punto específico a los procesos alternativos de solución de conflictos y a los sistemas de justicia plural.
En dicha Recomendación, se hace también énfasis a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.
El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, señalando que en cuanto a los sistemas de justicia plural el Comité reconoce que las leyes, reglamentos, procedimientos y decisiones estatales pueden coexistir dentro de un Estado parte con leyes indígenas o comunales y prácticas religiosas tradicionales. Esto se traduce en la existencia de sistemas de justicia plural donde también debe garantizarse el acceso a la justicia a las mujeres. Los Estados partes tienen la obligación en virtud de los arts. 2, 5 inc. a) y 15 de la citada Convención, y otros instrumentos internacionales de derechos humanos de garantizar que los derechos de las mujeres sean igualmente respetados y que las mujeres estén protegidas contra violaciones de sus derechos humanos en todos los componentes de los sistemas de justicia plural. Entre las recomendaciones realizadas se destaca para la resolución del caso la que establece la obligación del Estado de asegurar que las mujeres puedan elegir, con un consentimiento informado, la ley y los tribunales judiciales aplicables en los que preferirían se tramiten sus reclamaciones.
La Constitución Política del Estado en su art. 13.IV, establece que: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.
II.3. Las mujeres tienen el derecho fundamental a una vida libre de violencia como mandato constitucional y legal en el Estado Plurinacional de Bolivia
Las mujeres se encontraban y se encuentran en una situación de desventaja extendidas a todos los ámbitos de la sociedad, especialmente familia, educación y trabajo. Con el fin de equilibrar la situación de desventaja la Constitución Política del Estado en su art. 14.II, prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada, entre otras, en razones de sexo, orientación sexual, identidad de género, embarazo u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. El art. 15.II de la CPE, señala que todas las personas, en particular mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. El parágrafo III de mismo artículo, manda al Estado, a adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar la muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado.
A pesar de tales preceptos constitucionales, la igualdad material de género constituye una meta no alcanzada, pues subsisten realidades sociales desiguales por ello la mujer es sujeto constitucional de especial protección y en esa medida no sólo sus derechos generales sino igualmente los específicos, requieren de atención fija por parte de todo el poder público, donde se incluye la justicia plural.
Ante ese panorama de protección constitucional y legal, inspirado en los reconocimientos internacionales y los movimientos feministas, las mujeres tienen el derecho a vivir una vida libre de violencia, las agresiones que estas sufren tienen origen en una larga tradición de discriminación por el solo hecho de ser mujer; por lo que, tal vulnerabilidad impide que las mujeres aun no pueden ejercer libremente sus derechos. Teniendo en cuenta que la Constitución Política del Estado prescribe un trato preferencial a las mujeres por las desventajas que han vivido históricamente, el Estado y la sociedad deben identificar y abordar las causas de la discriminación, así como sus vínculos con otras formas de opresión sociales, culturales, económicas y políticas, con el fin de prevenir los hechos violentos y garantizar la atención integral de la mujer que los ha sufrido.
Por consiguiente, la violencia contra las mujeres constituye un problema social que exige profundos cambios en los ámbitos educativo, social, policial, laboral y de administración de justicia, a través de los cuales se introduzcan nuevas escalas de valores que se construyan sobre el respeto de los derechos fundamentales de las mujeres. Las leyes son insuficientes, su aplicación con sesgos de género es el pan de cada día, por lo que debe hacerse un esfuerzo más general, pues el dejar de vivir en una sociedad que discrimina es responsabilidad de todos.
II.4. Los ámbitos de vigencia de la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisprudencia constitucional
Al respecto, el art. 191 de la CPE, establece que:
“I. La jurisdicción indígena originaria campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:
1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino”.
Similar redacción se encuentra en el art. 160 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); por otra parte, los ámbitos de vigencia fueron desarrollados por los arts. 9, 10 y 11 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (LDJ); asimismo, dicha Ley establece en su art. 8 que: “La jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce en los ámbitos de vigencia personal, material y territorial, cuando concurran simultáneamente”.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a la concurrencia de los ámbitos de vigencia de la jurisdicción indígena originaria campesina, en una interpretación de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, desde y conforme a la Norma Suprema y a los instrumentos internacionales de derechos humanos -arts. 13. IV y 256 de la CPE-, desarrolló importante jurisprudencia que amplió el entendimiento aplicando el mandato constitucional y el bloque de constitucionalidad; por lo que, para la resolución del caso, haremos hincapié en el desarrollo con relación al ámbito de vigencia material:
II.4.1. Ámbito de vigencia material
Este ámbito analiza los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional.
En cuanto a la determinación del ámbito de vigencia material, la SCP 0026/2013 de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.2.3, señala que:
“…las comunidades indígena originario campesinas vienen conociendo desde la antigüedad todas las controversias surgidas en la misma de forma que cuentan con la presunción de competencia por su situación histórica de desventaja respecto a la jurisdicción ordinaria por lo que la interpretación de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, debe efectuarse de tal manera que lo inhibido a la jurisdicción indígena originaria campesina sea el resultado de una interpretación sistemática del texto constitucional de donde resulte que la exclusión de un ‘asunto’ de la competencia de la jurisdicción indígena originaria campesina busque de manera evidente y clara en el caso concreto proteger un bien jurídico de entidad nacional o internacional de acuerdo a las particularidades del caso concreto”.
Por su parte, la SCP 0764/2014 de 15 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3.2, refiere lo siguiente:
“…todos los actos, hechos y conflictos que histórica y tradicionalmente conocieron las naciones y pueblos indígena originario campesinos bajo sus normas, procedimientos propios y saberes, son de conocimiento de la jurisdicción indígena originario campesina, por tanto, el ámbito de aplicación material de esta jurisdicción, debe ser interpretado de la manera más amplia y progresiva posible, para que se asegure la vigencia de la plurinacionalidad y el respeto al ejercicio pleno de la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos…
(…)
…al amparo de la pauta de interpretación plasmada en el art. 29 inc. a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se tiene que la Ley de Deslinde Jurisdiccional, que en su art. 10.II las exclusiones competenciales de la jurisdicción indígena originario campesina, debe ser interpretado de manera restrictiva y excepcional, para evitar así suprimir el ejercicio al derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; en ese orden, el numeral primero de dicha disposición, debe ser interpretado a la luz de pautas progresivas y extensivas de interpretación, para consolidar así una máxima eficacia y plena vigencia del principio de libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, aspecto coherente con el postulado de plurinacionalidad igualitaria, con armonía social y respeto, bases del orden constitucional establecido a partir de la Constitución Política del Estado de 2009…”.
De acuerdo a la jurisprudencia glosada, la Ley de Deslinde Jurisdiccional debe ser interpretada en el sentido más favorable a los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC), en especial sus derechos a ejercer, sus sistemas jurídicos y a la libre determinación, pero también debe ser interpretada desde el punto de vista de la protección de los derechos a las mujeres a vivir libres de violencia, en cuyo mérito, un elemento a analizarse de manera obligatoria en este ámbito es el contenido en el mandato de la Recomendación General 33 de la CEDAW, que tiene que ver con el derecho de acceso de las mujeres a la justicia, especialmente de las víctimas de violencia de género, esta Recomendación permite visualizar y escuchar a la víctima respecto a la jurisdicción que desea conozca su caso y ataña a los Estados que tienen reconocida la justicia plural, como el nuestro.
II.5. Fundamentos del Voto Disidente
El suscrito Presidente, considera que para resolverse el presente conflicto de competencias jurisdiccionales entre la JIOC y la jurisdicción agroambiental, a partir del argumento del Juez Agroambiental que, entre otros argumentos, justificó su rechazo a la solicitud de declinatoria de competencia planteada por las autoridades de la JIOC señalando que la demandante era mujer y sufría discriminación y rechazo al acceso efectivo a la tierra, por lo que debía aplicarse la Recomendación General 33 de la CEDAW, pudiendo esta elegir la jurisdicción donde prefiera se tramite su reclamo.
Elemento que debió ser considerado porque la justicia plural debe ser sensible a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando de ese modo la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso, dando cumplimiento al mandato constitucional, bloque de constitucionalidad, especialmente de la Recomendación General 33, desarrollados en los Fundamentos Jurídicos II.1, II.2 y II.3 del presente Voto Disidente.
En ese contexto, la SCP 0023/2021 para declarar competente a la JIOC, cuando realizó el análisis de la vigencia material se limitó a señalar que: “…se tiene que la Marka Santuario de Quillacas, se encuentra con proceso de saneamiento concluido (titulado), bajo la modalidad de TIERRAS COMUNITARIAS DE ORIGEN, cuya ubicación geográfica corresponde al ‘…Cantón Santuario Quillacas, sección segunda, Provincia Avaroa del departamento de Oruro…’, donde si bien se advierte que el caso que se analiza, corresponde al ámbito del derecho agrario, éste se encuentra dentro de la excepción que refiere a una distribución interna de tierras por la posesión y derecho colectivo sobre las mismas de la Nación Originaria Suyu Jatun Killaka Asanajaqi (JAKISA) de Challapata, provincia Aroma del departamento de Oruro. Consecuentemente, al presentarse la particularidad determinada en el art. 10.I de la LDJ, al caso examinado y adecuarse al ámbito de vigencia material, éste se encuentra dentro del alcance de la JIOC…” (sic); en cuyo mérito, se advierte una interpretación restringida de la norma aplicada cuando la Ley de Deslinde Jurisdiccional debe ser interpretada y aplicada con perspectiva de género; en ese sentido, el argumento del Juez Agroambiental debió ser considerado y cuando se solicitó el informe Técnico de Campo a la Unidad de Descolonización, dependiente de la Secretaria Técnica del Tribunal Constitucional Plurinacional, se debió incluir una entrevista con la denunciante de discriminación para conocer su voz y su decisión de cuál jurisdicción prefiere para la sustanciación de su caso, materializando el mandato de la Recomendación General 33 que establece la necesidad de que se cuente con el consentimiento informado.
Se entiende, que el informe de la Unidad de Descolonización es el medio idóneo con el que cuenta este Tribunal para escuchar y efectivizar la voluntad de la víctima, pues sólo a través del conocimiento del contexto de la comunidad escuchando la voz de la víctima, es posible aplicar una metodología intercultural y la perspectiva de género en el análisis del conflicto competencial, pues de acuerdo a la Recomendación General 33 de la CEDAW, los Estados deben asegurar “…que las mujeres puedan elegir, con un consentimiento informado, la ley y los tribunales judiciales aplicables en los que preferirían que se tramitaran sus reclamaciones” -párrafo 64 inc. d)-; aspecto que también está contenido en el Protocolo de Actuación Intercultural de las Juezas y Jueces, en el Marco del Pluralismo Jurídico Igualitario.
CONCLUSIÓN
Por las razones expuestas, el suscrito Presidente emite Voto Disidente, al no encontrarse de acuerdo con los fundamentos y la parte resolutiva de la SCP 0023/2021 de 1 de abril; en todo caso, se debió analizar los criterios arriba desarrollados para la determinación del ámbito de vigencia material, para el análisis intercultural del conflicto de competencias jurisdiccionales suscitado entre Armando Barrera Choqueticlla, Jaqicha Mallku; Ricardo Choche Cirque, Jiliri Mallku y Edgar Choque Canaviri, Arkir Mallku todos autoridades indígena originario campesinas de la Nación Originaria Suyu Jatun Killaka Asanajaqi (JAKISA) y el Juez Agroambiental, todos de Challapata, provincia Avaroa del departamento de Oruro.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora
PRESIDENTE
[1] La CEDAW fue ratificada por Bolivia el 15 de septiembre de 1989, mediante Ley 1100. La Convención fue incorporada a la normativa con carácter vinculante y obligatorio desde el 8 de julio de 1990.