SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0249/2021-S2

Eduardo Tomás Abudinen Moreno, Héctor Rubén Segovia San Martín y Mario Horacio Gil Sosa, a través de su abogado expusieron: i) Como refirió la Procuraduría General del Estado, ENFE R.O. Santa Cruz presentó una anterior acción de defensa que fue concedida, en cuyo cumplimiento la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de ese departamento, emitió el Auto de Vista 189, objeto de la presente acción tutelar; habiendo participado en aquella oportunidad como terceros interesados también sus personas y las mismas partes, Resolución que se encuentra en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional para sorteo en la comisión de Admisión; por lo cual, existe una causal de improcedencia, puesto que, no se puede activar una acción de amparo constitucional contra una resolución que es producto de una similar, como lo establece por la SC 0163/2004-R de 4 de febrero, correspondiendo en su caso solicitar el cumplimiento de la misma, que es el medio idóneo; y, ii) No obstante lo señalado, con relación a la ausencia de auditoría, esta se encuentra en el mismo expediente por eso señalaron las fojas; además que, la etapa preparatoria no puede durar diez años, tres veces más de lo que la ley establece, y la prescripción es de ocho años, teniendo presente también que lo que pretende la entidad accionante es que se efectué la interpretación de la legalidad ordinaria, sin haber cumplido con los presupuestos que la hacen viable; los terrenos en cuestión no son de propiedad de ENFE R.O. Santa Cruz, puesto que por la Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019, fueron trasferidos a los ex trabajadores de dicha Empresa, como lo señaló el Auto Supremo 106/2002 de 4 de marzo.

      La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, al asumir conocimiento del recurso, emitió el Auto de Vista 189, declarando admisibles e improcedentes los recursos de apelación incidental interpuestos por el Ministerio Público y por la Procuraduría General del Estado, admisibles y procedentes en parte las apelaciones de ENFE R.O. Santa Cruz y del Viceministerio de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción; y en consecuencia, revocó parcialmente el Auto Interlocutorio 03/19, declarando infundadas las excepciones de extinción de la acción penal por prescripción y por duración máxima del proceso interpuestas por Héctor Rubén Segovia San Martín, confirmando en todas sus partes el Auto Interlocutorio apelado con relación a los acusados Mario Horacio Gil Sosa, Eduardo Tomás Abudinen Moreno y Mario Gil Parra, con los siguientes fundamentos: i) El Tribunal de apelación razonó correctamente, por cuanto a los mencionados acusados no son ni fueron funcionarios públicos y por ende el art. 112 de la CPE, respecto a la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que hubiesen atentado contra el patrimonio del Estado y causado grave daño económico, no les alcanza; en esa línea el art. 221 del Código Penal (CP) establece el delito de contratos lesivos al Estado, que fue modificado por la Ley de Lucha contra la Corrupción Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, puede ser cometido por un (a) servidor (a) público (a) y por una persona particular, de lo que se tiene que es un delito de corrupción. Para el Tribunal de alzada el citado art. 112 de la CPE, tiene tres requisitos esenciales para que el delito sea imprescriptible y que admita el régimen de inmunidad: que sea cometido por un servidor público, atente contra el patrimonio estatal y que cause grave perjuicio económico al Estado; es decir, que deben concurrir los tres presupuestos y en este caso no concurre la calidad del sujeto activo, siendo un delito del funcionario público, por cuanto los acusados no tenían esa condición cuando transfirieron los terrenos. Con referencia a lo manifestado por el Tribunal inferior que ninguno de los procesados hubiere demostrado un daño económico, la instancia de apelación consideró que no es necesario entrar en mayores consideraciones al haberse dejado establecido que no se cumplen los tres requisitos para aplicar la imprescriptibilidad. Asimismo, no es evidente que los delitos de corrupción sean de lesa humanidad como lo sostenido por el Ministerio Público. En el presente caso, los hechos ocurrieron el 29 de enero de 2010, con la firma del contrato de transferencia a plazo, con reserva de propiedad entre Eduardo Tomás Abudinen Moreno a través de su apoderado Héctor  Rubén Segovia San Martín, conjuntamente con Mario Horacio Gil Sosa y Mario Gil Parra con la Asociación FENCOMIVA, si se toma en cuenta esa fecha para efectos de la prescripción y la promulgación de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, los hechos objeto de la investigación, imputación y acusación formal, ocurrieron después que el art. 112 de la CPE estaba en vigencia, por lo que no se puede hablar de su aplicación retroactiva, habiendo dado el Tribunal a quo, una correcta interpretación del alcance de las normas precitadas;        ii) Con referencia a la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso y que en la auditoría jurídica los excepcionistas no cumplieron con las exigencias de la SC 0101/2004-R y AC 0079/2014-ECA, dicha línea jurisprudencial fue modulada por la SCP 1217/2015-S2 de 12 de noviembre que estableció que cuando el Juez de la causa no hubiese efectuado una detallada auditoría jurídica, para determinar o no la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, tendrá la obligación el Tribunal de apelación no solo de expresar de manera fundamentada dicha conclusión, sino tendrá que realizar aquella auditoría extrañada con la finalidad de precisar las falencias en las que incurrió el inferior, posteriormente señalar cuál era el análisis correcto y finalmente determinar si hubo o no mora procesal. De tal manera, que el Tribunal de alzada no puede fundar el rechazo de la excepción de la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso en la omisión en la que incurrió el excepcionista, teniendo dicho Tribunal la obligación de realizar una auditoría procesal por ser el encargado de administrar justicia a través de la aplicación de la ley, en resguardo de los derechos y garantías de las partes; de tal manera, que el Tribunal de alzada no puede fundar el rechazo de la excepción de la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso en la omisión en la que incurrió el excepcionista, teniendo dicho Tribunal la obligación de realizar una auditoría procesal por ser el encargado de administrar justicia a través de la aplicación de la ley, en resguardo de los derechos y garantías de las partes, por lo que este agravio resultó improcedente y en autos los acusados firmaron el documento de transferencia, quienes está claramente identificados; iii) Respecto a la complejidad del caso, en este proceso el hecho a investigarse es la transferencia que los acusados realizaron en diferentes grados de autoría de terrenos de propiedad de ENFE R.O. Santa Cruz, acomodando su accionar a los tipos penales por los que son juzgados; por lo cual, para el Tribunal de apelación el hecho a investigarse no reviste complejidad pues para imputar un ilícito se requieren indicios y en autos los procesados firmaron el contrato quienes están plenamente identificados, criterio que comparte con el Tribunal inferior; de modo que, la investigación de ese hecho no debió durar más allá de los plazos establecidos por ley; sin embargo, en el presente caso estamos a ocho años de iniciado el proceso y si bien esa investigación se hubiere complicado, no se justifica el transcurso del tiempo para estar en este momento en puertas del juicio oral. Por otra parte, si bien existe pluralidad de acusadores y de imputados, la participación activa de los primeros hubiere acortado el plazo de duración del proceso y evitado que transcurran los ocho años determinados por el Tribunal a quo; iv) El Tribunal de alzada y el a quo, tomaron en cuenta el art. 112 de la CPE, referido a qué delitos son prescriptibles y quien o quienes pueden cometerlos, si la norma de forma taxativa no establece que en todos los casos en los que se cometan delitos contra bienes del Estado, no procede la extinción por prescripción o duración máxima del proceso, entonces no existe jurisprudencia aplicable y que sea obligatoria en su cumplimiento, ya que la misma debe realizar interpretaciones o crear subreglas, siempre en el marco de la norma adjetiva o sustantiva sobre la cual se pronuncia. En ese entendido, el Tribunal de apelación no ve la conveniencia de la aplicación del referido Auto Supremo 222/2007, por no estar ajustado al art. 112 de la CPE ni a otra norma procesal, sino que ese entendimiento solo es de obligatorio cumplimiento para las partes dentro del proceso en el cual se dictó; y, v) Con referencia a que no se tomó en cuenta que la mora procesal no opera ipso facto, y por tanto no podía determinarse únicamente por el transcurso del tiempo, sino que debió considerarse y ponderarse en forma congruente los factores que conllevaron a la dilación del proceso, el apelante no señaló cuándo se llevó a cabo la restructuración del Ministerio Público, ni de qué manera la misma perjudicó de forma importante como para que el proceso dure ocho años y no tres que señala como máximo el art. 133 del CPP; empero, como Tribunal de alzada reconoce que la jurisprudencia estableció que existen circunstancias ajenas al proceso que hacen que no pueda avanzar con normalidad, tales como los cambios normativos, de autoridades del Ministerio Público y del Órgano Judicial, desastres naturales u otros, a los cuales los denomina “mora estructural” pero la misma debe ser debidamente fundamentada por la parte que la alega, determinando específicamente con fechas y el tiempo de duración que perjudicó el desarrollo del proceso penal, lo que no sucede en el presente caso y por esta falta de fundamentación de la apelación incidental es que no consideran ese elemento.

Conforme lo relacionado, se evidencia que las autoridades judiciales demandadas, si bien fundamentaron y absolvieron cuatro de los agravios expuestos por la parte apelante en el recurso de apelación incidental que planteó contra el Auto Interlocutorio 03/19, refiriéndose a cada uno de ellos de forma separada, omitieron hacerlo respecto a la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, para cuya determinación era esencial la auditoría jurídica extrañada por la Procuraduría General del Estado, que denunció que los excepcionistas no cumplieron con las exigencias de la SC 0101/2004-R y AC 0079/2014-ECA, al no señalar expresamente las piezas procesales que acreditaban la demora o dilación la que era atribuible al órgano jurisdiccional y Ministerio Público, además de haberse limitado a indicar algunas fojas que se encontraban en algunos actuados; agravio respecto al cual, el Tribunal de alzada -ahora demandado-, señaló que la jurisprudencia aducida por los acusados, fue modulada por la SCP 1217/2015-S2 de 12 de noviembre, que estableció que cuando el juez a quo no hubiese efectuado una detallada auditoría jurídica, para determinar o no la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, tendrá la obligación el tribunal de apelación no solo de expresar de manera fundamentada dicha conclusión, sino tendrá que realizar aquella auditoría extrañada; y no obstante de esta afirmación, no procedió a efectuarla, limitándose como se advierte únicamente a enunciar que ante dicha omisión, era deber del Tribunal de apelación hacerla; en vez de proceder a su realización en virtud a todos los actuados cursantes en el expediente, para finalmente en base a este ejercicio establecer con certeza que desde el primer acto del procedimiento hasta la formulación de la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, efectivamente existió mora procesal y a quien le era atribuible, y sin evidencia de posible mora estructural de acuerdo al examen realizado, desvirtuando la posibilidad de la complejidad del caso, para finalmente analizar la actividad procesal de los acusados, para descartar la obstaculización u otras circunstancias que hubieran perjudicado el normal desarrollo del proceso, así también respecto a la conducta del Órgano Judicial como del Ministerio Público; empero, actuando contrariamente, expresó que dicho Tribunal no podía fundar el rechazo de dicha excepción en la omisión en la que incurrió el excepcionista, puesto que, no la subsanó.

Por lo expuesto, se constata que en el caso presente, se vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia de la entidad estatal accionante, que se ha visto perjudicada por el Auto de Vista 189; siendo por ello, aplicable la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ante la evidencia de haberse emitido el referido Auto de Vista, sin pronunciarse -como se mencionó- sobre el agravio expuesto, lo que determina se abra el ámbito de protección de la acción de amparo constitucional, correspondiendo se disponga la emisión de una Resolución; conforme a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y con respeto a las reglas del debido proceso.