Auto Supremo AS/0129/2004

CONSIDERANDO: Impugnando el referido Auto de Vista, recurre de nulidad o casación con los fundamentos expuestos en el memorial mencionado al exordio, José Florero Ortuño, quién denuncia que el ad-quem al pronunciar el auto recurrido ha vulnerado principios elementales de justicia, equidad e imparcialidad, infringiendo el art. 3 inc. 9) y 4) de la Ley 1760 al no haberse excusado de oficio por haber emitido opinión y conocido el proceso en grado de apelación el sobreseimiento pronunciado a su favor y revocar el mismo, además -dice- que dicho Tribunal basa su condena en la declaración de su hijo, (fs. 74- 76), la que el tenor del art. 148 inc. 2) es nula, por estar prohibido e impedido a declarar. En cuanto a la calificación del delito como tentativa de violación, asegura que no tiene ningún asidero legal, tomando en cuenta que su conducta no encuadra en la previsión del art. 8 del Código Penal, toda vez que el voluntariamente desistió el mantener relaciones íntimas, pese a que la querellante lo sedujo y preparó el encuentro. Además manifiesta que el Tribunal de apelación ha infringido el art. 278 del Procedimiento Penal, al no pronunciarse sobre los puntos apelados, que ha actuado ultra petitio, olvidando que la consulta o revisión de oficio ya fue abrogada por la Ley 1685. En resumen denuncia la infracción de los arts. 135, 148, 278 del Procedimiento Penal, 3 incs. 9) y 4) de la Ley 1760 y los arts. 8 y 308 del Código Penal. Pide aplicar los incs. 3) o 4) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: Que del examen de antecedentes cursantes, con relación a los puntos impugnados por el recurrente, se advierte que la Corte ad-quem ha cometido el error, debidamente comprobado, al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia y condenarlo como autor del delito de tentativa de violación, previsto por el art. 8 con relación al 308 del Código Penal, sin que en obrados exista prueba plena que respalde dicho fallo, apartándose del debido proceso al utilizar en su fallo la declaración del hijo del procesado prestada a fs. 74- 76 de obrados, la misma que es nula al tenor del art. 148 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal, y actuado, ultra petitio vulnerando lo previsto en el art. 278 del Procedimiento Penal, y al calificar el hecho como delito de tentativa de violación, sin tomar en cuenta que cada tipo de delito tiene una rígida descripción de la acción punible y la falta de un solo elemento característico del delito constituye un accionar atípico. En el caso de autos se observa que la conducta del incriminado no encuadra en la previsión del art. 8º sino más bien del 9vo. del Código punitivo; en efecto revisados los antecedentes del proceso y las pruebas aportadas, se advierte que no existe prueba plena incriminatoria que justifique una condena, es más, no se ha considerado que para condenar conforme exige el art. 243 del Código de Procedimiento Penal, tiene que existir plena prueba que lleve al Tribunal la certeza de que la acción imputada se haya cometido con dolo o cuando menos con culpabilidad, generando responsabilidad; al contrario si la prueba aportada provoca duda y es razonable, es preferible abstenerse de condenar, porque más vale absolver a un culpable que condenar a un inocente