Auto Supremo AS/0387/2012

Que, por Resolución Administrativa SSC/IRJ/AR-040/2005 de 16 de septiembre de 2005, emitida por la Superintendencia General del Servicio Civil, establece que la relación establecida entre el actor y la empresa demandada se encuentra sujeta a la Ley General del Trabajo y no a las normas de la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público, al expresar: "Si bien la empresa Misicuni no elaboró un plan de Adecuación normativa, en los hechos adecuó su reglamentación interna y específica a las disposiciones del Estatuto del Funcionario Público; sin embargo dicha adecuación se la realizó de manera ambigua, dado que esa su reglamentación aún mantiene aspectos propios del régimen de la Ley General del Trabajo. No obstante, para que se produzca el tránsito del régimen de una Ley a otra, es ineludible la modificación de la norma constitutiva de la Empresa, vale decir de su norma estatutaria, a fin de que, a partir de tal modificación, todas las contrataciones se encuentren, sin margen a duda, bajo el régimen del Estatuto del Funcionario Público. Asimismo, debe señalarse que, en el caso de los funcionarios que fueron contratados antes de que se efectúe el citado tránsito, para su regulación bajo el régimen del Estatuto del Funcionario Público, deben, imprescindiblemente, renunciar al régimen al cual pertenecían con fines de incorporación a la Carrera Administrativa. Finalmente, debe decirse que la Empresa Misicuni es una entidad de derecho público que, a través de sus Estatutos constitutivos, dispuso que "el personal de funcionarios, empleados y obreros" dependientes de la misma estarían sujetos al régimen de la Ley General del Trabajo, en atención a lo cual, independientemente de que su Reglamento Interno y su Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal dispongan que son aplicables tanto las disposiciones de la Ley General del Trabajo como de la Ley Nº 2027, el régimen aplicable es el de la Ley General del Trabajo (...)" .

Que, de acuerdo a las literales de fojas 2 y 3, 89 a 91, 92 a 128, las testificales de fojas 135 a 136 y vuelta, el actor fue contratado por la Empresa Misicuni para que se desempeñe como Ingeniero Civil dentro el plantel de la Empresa demandada, verificándose que el mismo fue por plazo indefinido y sujeto a la Ley General del Trabajo, tal como refiere el punto 3.3 del contrato de trabajo de fecha 5 de noviembre de 2002.

Que, la normativa que versa sobre la libertad contractual, instituye a través del artículo 39 del Decreto Supremo Nº 22407, que "...Podrán convenirse o rescindirse libremente los contratos de trabajo, en conformidad a la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias."

Del mismo modo, el artículo 36 del Decreto Supremo Nº 21137 señala que "Los trabajadores de las entidades y empresas del Sector Público, amparados por la Ley General del Trabajo, gozarán de todos los beneficios sociales establecidos por ley, sin el Beneficio de Relocalización. El pago de indemnización, por tiempo de servicios, procederá sólo cuando el contrato sea extinguido y el trabajador se retire efectivamente de la entidad o empresa (...)".

Finalmente, el artículo 13 de la Ley Nº 1182, establece: "...Los contratos de trabajo pueden convenirse o rescindirse libremente en conformidad a la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias...".

En ese contexto, el contrato de trabajo, aún tomando en cuenta sus características singulares, no es y no puede ser indisoluble, siendo esta la razón por la que el legislador previó la incorporación del instituto jurídico conocido como preaviso, a falta del cual el retiro se reputa como intempestivo, reconociéndole la facultad de extinguir el mismo, tanto al trabajador como al empleador. En ese marco, la legislación establece la posibilidad de dar preaviso una de las partes a la otra con 90 días de anticipación tratándose del empleador y con 30 días de anticipación en caso que la extinción se produjera por voluntad del trabajador. Establecido este instituto en nuestra legislación y considerando el principio de protección y tutela constitucional y legal del trabajador y del trabajo, en el caso de autos se observa la violación del artículo 12 de la Ley General del Trabajo, por lo que corresponde el desahucio al no haber hecho conocer la parte empleadora el preaviso con 90 días de anticipación