TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIASALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERAAuto Supremo N° 558Sucre, 11 de diciembre de 2020
Expediente: 197/2019-C
Demandante: Sociedad Comercial e Industrial HANSA LTDA
Demandado: Empresa Municipal de Servicios de Aseo-EMSA
Proceso: Contencioso
Departamento: Cochabamba
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación de fs. 136 a 144, interpuesto por la Sociedad Comercial e Industrial HANSA LTDA, representada por Wolfgang Fernando Kyllmann Diekelmann, contra el Auto Definitivo N° 003/2019 de 8 de febrero, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba de fs. 118 a 120, dentro el proceso contencioso "Ejecución de la Boleta de Correcto Funcionamiento de Maquinaria" que sigue la sociedad recurrente HANSA LTDA, contra la Empresa Municipal de Servicios-EMSA; el Auto de 23 de mayo de 2019 de fs. 145, que concedió el recurso; el Auto N° 171 de 13 de marzo de 2020, que admitió el recurso de fs. 167 a 168; y todo lo que ver convino y se tuvo presente; y:
.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Auto Definitivo:
Interpuesto la demanda contenciosa por HANSA LTDA de fs. 106 a 113, Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto Definitivo N° 003/2019 de 8 de febrero de fs. 118 a 120, que RECHAZÓ la demanda contencioso, disponiendo el archivo de obrados.
.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Contra el Auto definitivo, la sociedad HANSA LTDA, a través de su representante Wolfgang Fernando Kyllmann Diekelmann, interpuso recurso de casación en el fondo, alegando:
Incorrecta aplicación e interpretación del art. 2 de la Ley N° 628 de 29 de diciembre de 2014
Alegó, que el Auto Definitivo impugnado, aplicó e interpretó erróneamente el art. 2 núm. 1 de la Ley N° 620; toda vez, que la referida normativa, cuando define al proceso contencioso, se refiere a aquella oposición que se generó de las contrataciones estatales, como ocurrió en el caso, que emergió de la contratación realizada por EMSA y dentro del cual, se ejecutó arbitraria y sin justificación alguna, una boleta de garantía; controversia, que debe ser tramitada conforme a la normativa descrita, por tratarse de una contratación que se rige por la Ley N° 1178 y el Decreto Supremo (DS) N° 181.
El Auto impugnado, argumentó que las demandadas contenciosas administrativas, resultan de la oposición entre el interés público y privado; y estas, demandas están dirigidas a los actos administrativos de carácter general y que no se emiten dentro del proceso de contratación estatal; sino, contra actos administrativos emitidos en virtud de la facultad de regulación que tienen los diferentes entes del Órgano Ejecutivo; interpretación errónea, porque el presente caso, se trata de contrataciones estatales.
Incorrecta aplicación e interpretación de los arts. 1447, 1448 y 1449 del Código de Comercio (CCo); 916 del Código Civil (CC); 1, 2 y 3 de la Ley N° 1178; 1, 2, 6, 7 y 36 del DS N° 181; y 15 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial (LOJ).
El Auto Definitivo impugnado, señaló, que la sociedad demandante, pretendió en la demanda, la "EJECUCIÓN DE UNA BOLETA DE GARANTIA"; extremo, totalmente incongruente, al ser la sociedad, quién afianzó la obligación con la boleta de garantía de buen funcionamiento, que fue ejecutada de forma arbitraria e ilegal por la EMSA.
Los Vocales de la Sala, hicieron un análisis netamente civil y comercial, de lo que representa una boleta de garantía; para así, afirmar que la vía idónea, para resolver el proceso de ejecución de contratación estatal, sería la vía ejecutiva civil; en desconocimiento de lo previsto en la Ley N° 1178, DS N° 181 y el Dictamen Procuradurial N° 006/2014 emitida por la Procuraduría General del Estado.
Citando, los arts. 1, 2 y 3 de la Ley N° 1178; 1, 2, 6, 7 y 36 del DS N° 181, señaló que los vocales de la Sala Administrativa Segunda, no entendieron, que la pretensión de la sociedad con la demanda, fue reclamar la indebida e ilegal "EJECUCIÓN DE LA BOLETA DE GARANTIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO N° BG-102148-01010' que se afianzó a los equipos vendidos a EMSA, a través del proceso de contratación estatal, reflejado en el Contrato Administrativo N° 31/2016, correspondiente a la "ADQUISICIÓN DE CAMIÓN FRIGORÍFICO PARA RECOLECCIÓN Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SÓLIDOS, TRACTO CAMIÓN 4X2, MICROBÚS DE TRANSPORTE URBANO Y CAMIÓN GRÚA PARA IZAJE Y TRANSPORTE DE CONTENEDORES 9M3 SEGÚN ESPECIFICACIONES TÉCNICAS”; suscrito, entre la sociedad HANSA LTDA y la Empresa Municipal de Servicios de Aseo-EMSA.
Petitorio:
Solicitó, se case el Auto definitivo N°003/2019, conforme prevé el art. 220 núm. 4 del Código Procesal Civil (CPC-2013) y se falle en lo principal del litigio.
Admisión.
Mediante Auto Supremo N° 171 de 13 de marzo de 2010 de fs. 167 a 168, este Tribunal, admitió el recurso de casación en el fondo, que se pasa a resolver.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Doctrina aplicable al caso:
Diferenciación entre el proceso contencioso y contencioso administrativo
El art. 179-I de la Constitución Política del Estado (CPE), establece respecto de la jurisdicción especializada que la misma sería regulada por Ley, promulgándose en ese propósito la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley N° 212 de 23 de diciembre de 2011-, la cual en su art. 10-I determina que: "La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandadas contenciosas - administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por ley como Jurisdicción Especializada”.
Posteriormente, el 19 de noviembre de 2013, se promulgó el Código Procesal Civil (CPC-2013), que en su Disposición Final Tercera, sostiene: "De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada”.
Asimismo, el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, cuya disposición derogatoria única señala: "Se deroga el Parágrafo I del Artículo 10 de la Ley N° 212 de 23 de diciembre de 2011, de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional', en concordancia con el art. 4 de la precitada norma, instituyó que: "Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, Código Procesal Civil" (las negrillas son agregadas).
De ese marco constitucional y legal, se advierte la diferencia entre estos procesos; así, el proceso contencioso obedece a un conflicto emergente como resultado, ya sea de contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y otras instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional; o de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; Universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental -siendo competente la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia-; y respecto de la vía recursiva, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso, procederá el Recurso de Casación, a saber: a) En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, b) En los procesos contenciosos tramitados en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Plena de dicho Tribunal.
En cambio, el proceso contencioso administrativo es un litigio que se presenta para impugnar en la vía judicial resoluciones emitidas por el Estado, que necesariamente no tengan otra vía o forma para ser modificadas o revocadas por la entidad pública que emitió un acto administrativo como la instancia de control judicial a la fase administrativa y a diferencia del proceso contencioso, contra la resolución que resuelva el proceso aludido, no procede recurso ulterior y debe ser tramitado de puro derecho, porque se observará si efectivamente se restringió o limitó un derecho privado en el trámite de los recursos legales interpuestos en sede administrativa establecidos en la Ley N° 2341; aspecto que significa que, una vez agotados los recursos de impugnación y cuando así corresponda, el particular puede iniciar el citado proceso contencioso administrativo ante la autoridad jurisdiccional, si considera que sus intereses legítimos o derechos subjetivos fueron lesionados o perjudicados a causa de una determinación del Estado, o cuando exista oposición entre el interés público y privado.
El proceso contencioso como medio idóneo para demandar las resoluciones de contratos regulados por las NB-SABS
Al respecto, corresponde precisar los razonamientos de la SCP 0928/2012 de 22 de agosto, que con relación a la resolución del contrato administrativo de pleno derecho, estableció lo siguiente: "El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.
Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes no puede salirse de su marco regulatorio.
Es necesario subrayar que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, aún tenga esta naturaleza jurídica (de pleno derecho), debe observar y ser respetuoso de los valores y principios contenidos y declarados en la NB- SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad, respeto a las personas, contenidas en tos arts. 7 a 14 de dichas normas y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento finalmente se decantará e[n] un acto administrativo denominado resolución de contrato, el que al ser una manifestación de la voluntad de la administración, producirá efectos jurídicos respecto del administrado, por lo mismo, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose ¡a vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento, previa antes de la activación de la justicia constitucional a través del amparo constitucional" (las negrillas son añadidas).
Consecuentemente, para el caso de la terminación o controversia emergente del cumplimiento, resolución u otra circunstancia referida a los contratos administrativos, son aplicables las reglas previstas en el mismo, de acuerdo a sus términos y condiciones acordadas, y ante la existencia de algún conflicto entre las partes involucradas, corresponde ser dilucidado y resuelto en la jurisdicción contenciosa; es decir, activando un proceso contencioso y de acuerdo a lo previsto en la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo - Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- que rige este tipo de procedimiento y de acuerdo a lo anotado líneas arriba, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo, como medios de impugnación, conforme establece el art. 3-II inc. d) de la citada norma.
Asimismo, el DS N° 0181 referido a las NB-SABS, que forma parte del Sistema de Administración y Control Gubernamental (SACG), en su art. 90, no estipula los recursos de revocatoria y jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa.
La jurisprudencia constitucional desarrollada precedentemente, ha establecido que las discrepancias suscitadas entre las partes durante la ejecución de un contrato suscrito dentro del marco normativo de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios o como emergencia del mismo, deben ser sometidas a conocimiento de la jurisdicción contenciosa.
Fundamentos del caso concreto:
De la revisión de antecedentes, se advierte que la problemática expuesta por la sociedad HANSA LTDA, -recurrente- emerge del proceso de contratación mediante Licitación Pública Nacional CUCE 16-2315-00-696069-1-1, Código de Identificación ENSA LP 003/2016, "ADQUISICIÓN DE CAMIÓN FRIGORÍFICO PARA RECOLECCIÓN Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SÓLIDOS, TRACTO CAMIÓN 4X2, MICROBÚS DE TRANSPORTE URBANO Y CAMIÓN GRÚA PARA IZAJE Y TRANSPORTE DE CONTENEDORES 9M3 SEGÚN ESPECIFICACIONES TÉCNICAS"; que fue formalizada a través del Contrato Administrativo N° 031/2016 de 22 de diciembre de fs. 22 a 58 y fue suscrita entre la Empresa Municipal de Servicio EMSA, representada por Raúl Roberto Gutiérrez Villarreal, Gerente General de EMSA y la Sociedad Comercial e Industrial HANSA LTDA, representada por Marcela Elisabeth Rojas Borda.
Debido a un supuesto incumplimiento de compromisos asumidos por la Sociedad, descritos mediante Nota ENSA GER-GRAL: 346/2016 de 21 de agosto de fs. 59 a 63, se ejecutó la Boleta de Garantía de Buen Funcionamiento de Maquinaria y Equipo BANCO BISA N° BG-102148-0101, con vigencia del 23 de julio al 22 de agosto de 2018; que a criterio de la Sociedad, la ejecución de la Boleta de Garantía por parte de EMSA, fue indebida e ¡legal; y que, fue el argumento principal de la demanda contenciosa de fs. 106 a 113, desestimada mediante el Auto Definitivo 003/2019 de 8 de febrero, emitida por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.
Bajo ese contexto en el caso concreto, se ha cuestionado en la demanda contenciosa, la supuesta ejecución ¡legal e indebida, de la Boleta de Garantía N° BG-102148-0101, argumentando que EMSA, ejecutó la misma, sin que se hubiera puesto en conocimiento de la sociedad, ni hecho conocer, cuáles fueron las causas o motivos de su ejecución; además, no se conoció por parte de la Sociedad, los Informes Legales y Técnicos que avalaría la ejecución de la Boleta de Garantía de Buen Funcionamiento de Maquinaria, que derivó en vulneraciones al debido proceso por ser unilateral la actuación de las autoridades demandadas. De ahí que, el solicitante a través la demanda contenciosa, pidió la restitución del monto de Bs. 123.205,20, como consecuencia de la arbitraria, ilegal e indebida ejecución de la Boleta de Garantía, por parte de EMSA.
Ahora bien, conforme se tiene expresado en la Doctrina aplicable al caso, los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo -sin que aparentemente existan motivos para tal decisión-, conforme al Contrato Administrativo de fs. 22 a 58, que en sus cláusulas Segunda y Décima Primera, determinaron como base legal la normativa legal vigente en el Estado para contratos con naturaleza administrativa -cuya licitación pública fue realizada bajo las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y sus modificaciones-, entonces corresponde que esta controversia, sea dilucidado por la jurisdicción contenciosa; es decir, activando un proceso contencioso, conforme la regulación normativa prevista en la Ley N° 620.
Consiguientemente, al evidenciarse que la entidad demandada; en este caso, es la Empresa Municipal de Aseo EMAS, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, entidad descentralizada creada mediante la Ordenanza Municipal N° 1908/97 de 24 de Enero de 1997, como Empresa Municipal descentralizada Pública, con personería jurídica de derecho público, patrimonio propio y autonomía de gestión técnica, administrativa, económica, financiera y de duración indefinida, se entiende que actúa a nombre del Estado, al formar parte del mismo.
Al constatarse la intervención del Estado, por intermedio de una entidad Municipal que tiene Jurisdicción regional, como es el aludido Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, la competencia del presente proceso, se encuentra perfectamente enmarcada a la vía contenciosa prevista por los arts. 775 del CPC- 1975 y 3 y 4 de la Ley N° 620, considerando la personalidad de uno de los sujetos procesales de este proceso, que es la entidad demandada; resultando, impertinente la desestimación de la demanda contenciosa, mediante el Auto Definitivo impugnado, al fundamentarse que la pretensión de la sociedad HANSA LTDA, debió ventilarse dentro de un proceso de ejecución civil y que dicho Tribunal, carecería de atribución y competencia, para conocer la solicitud de ejecución de la Boleta de Garantía, al estar delimitada su competencia conforme prevé el art. 3 de la Ley N° 620.
Consiguientemente la competencia para el conocimiento y resolución del litigio emergente de la interpretación controvertida y de la supuesta ejecución ilegal e indebida de las Boletas de Garantías, pretendida por HANSA LTDA, no corresponde a otro Órgano o Tribunal, que sean, según la jurisdicción departamental de la entidad pública que se trata y en este caso, conforme prevé el art. 3 núm. 1 y 2, corresponde a la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba que ha presidido en el conocimiento de la causa, porque de lo contrario se incurría en la nulidad prevista por el art. 122 de la CPE, que establece: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley".
Conforme a lo expuesto, se advierte que el Auto de Definitivo impugnado, ha transgredido las normas acusadas, correspondiendo por ello, aplicar las previsiones del art. 220-IV del CPC-2013, con la permisión de los arts. 4, 5 de la Ley N° 620 y Disposición Transitoria Sexta del indicado CPC-2013.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el numeral 1 del artículo 184 de la CPE y del numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la LOJ, CASA el Auto Definitivo N° 003/2019 de 8 de febrero de fs. 118 a 120, disponiendo que la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, ADMITA la demanda contenciosa conforme a derecho y la tramite conforme a Ley.
No siendo excusable la actuación de los Vocales de la Sala, se les impone responsabilidad en multa que se regula en Bs. 400 a cada uno, a favor del Tesoro Judicial, descontable de sus haberes por habilitación, para cuyo fin se ordena la citación del Consejo de la Magistratura, para que por la sección que corresponda se ejecute ésta sanción.
Regístrese, notifiques devuélvase.