Auto Supremo AS/0680/2021

Dentro el plazo previsto por ley Danitza Enriqueta Delgadillo Daza Velásquez por escrito de fs. 343 a 348 vta., presentó recurso de casación, manifestando que el Auto de Vista N° 452/2021 de 9 de julio de fs. 326 a 333 contenía agravios que atentaban contra sus intereses, el debido proceso y la Seguridad Jurídica prevista en la Constitución Política del Estado, ya que sin haberse modificado un solo elemento probatorio en el curso del proceso, se emiten criterios totalmente opuestos a los que fueron resueltos en el Auto de Vista N° 630/2020; aspectos por los cuales interpuso Recurso de Casación en el fondo bajo los siguientes argumentos:

1.- El Auto de Vista determinó que la carta por la cual se acogió la recurrente al despido indirecto por malos tratos, condiciones insalubres y otros aspectos expresados no serían prueba suficientemente objetiva para acreditar su despido sin justificar esta negativa en base a jurisprudencia, los malos tratos no se considerarían como causal de despido indirecto más aún cuando no hubiesen sido probadas por la demandante no existiendo vulneración al principio de inversión de la prueba; al respecto, denuncia error de hecho y derecho al momento de la valoración de la prueba (testifical de cargo) puesto que el Tribunal no revisó la integridad de la prueba, ya que en las aclaraciones solicitadas los testigos ratificaron las agresiones verbales y malos tratos. Estos aspectos hubieran sido correctamente valorados en el Auto de Vista Nº 630/2020, pero fueron cambiados en el nuevo Auto para determinar que no hubo acoso laboral, incurriéndose en un incorrecto análisis de la prueba (error de hecho) así como la falta de aplicación del art. 169 del Código Procesal del Trabajo (error de derecho).

Denunció la violación de los arts. 49-III de la Constitución Política del Estado (CPE) y art.21 de la Ley 348, normas que no hubiesen sido consideradas para establecer que no existió el acoso laboral, fundándose en jurisprudencia no citada finalmente hubiera existido una interpretación errónea del art.3-h del Código Procesal del Trabajo (CPT), pues esta norma hace referencia al principio de inversión de la prueba para desacreditar lo alegado en la demanda, aspecto que no se hubiese cumplido en virtud a que el demandado no hubiese producido prueba alguna, interpretándose incorrectamente este precepto en favor del empleador y no así del trabajador. De igual manera, al darse valor probatorio al finiquito olvidando el principio de primacía de la realidad previsto en el art. 4-I d) del Decreto Supremo 28699, ya que por más que el finiquito no indique que corresponde al pago del desahucio este aspecto no impediría que se diera valor a las pruebas testificales que acreditan el despido indirecto.

2.-Expresó que el Auto de Vista expresó que debía incluirse a este cálculo domingos trabajados; sin embargo, en su parte determinativa, se procede a tomar el salario indemnizable sin considerar los conceptos de domingo trabajado; denunció al respecto que contiene disposiciones contradictorias, pues si bien se reconoce que debe formar parte del salario indemnizable el concepto de domingos trabajados, este hecho no es considerado al momento de realizarse la liquidación, situación que viola lo dispuesto por los arts. 213-II num.3 y 4 del Código de Procedimiento Civil (CPC), debiendo ser considerado el recàlculo por el Tribunal Supremo de Justicia.

3.- Con relación al pago del bono de antigüedad, el Auto de Vista determinó que debía ser calculado en virtud a 1 salario mínimo nacional, pues estaría conforme a lo dispuesto por el art.11 del Decreto Supremo 21173 a una empresa prestadora de servicios y no sería productiva, no debiendo aplicarse lo dispuesto por el Decreto Supremo 23474; al respecto, denunció que existía una incorrecta aplicación e interpretación del art. 11 del Decreto Supremo 21137 por parte del Tribunal de Apelación, pues esta norma hace referencia a los bonos de producción y no así del bono de antigüedad, aspectos que hubieran sido totalmente diferentes que hubieran sido confundidos al momento de emitirse el Auto de Vista, ya que lo demandado fue el bono de antigüedad regulado por el art. 13 del Decreto Supremo 21137 y el Decreto Supremo 23474. Incurriendo el Tribunal Ad Quem en una incorrecta interpretación de su artículo único puesto que determinó que el cálculo del bono de antigüedad únicamente correspondía para empresas productivas, empero en ningún momento conceptualizó que era una empresa productiva y porque las farmacias no caían en esta conceptualización teniendo una interpretación antojadiza de cómo realizar este cálculo.

Expresó que para determinar la productividad de una empresa debía considerarse lo dispuesto por el Auto Supremo Nº 50/2014 que definió que la productividad de una empresa se medía únicamente por la obtención de utilidades; añade que las farmacias realizaban una actividad económica con fines de lucro por la venta de medicamentos por lo tanto no existía motivos para no cancelar el bono de antigüedad bajo el cálculo de 3 salarios mínimos. Reclamó igualmente que con relación al bono de antigüedad el anterior Auto de Vista ya lo hubiera concedido; sin embargo, a la emisión de la nueva resolución se estuviese cambiando la postura del Tribunal de Alzada.

4.- Expresó que la resolución del Tribunal Ad Quem determinó el pago de los domingos en suma triple; sin embargo, en su liquidación se advierte el cálculo únicamente como pago doble no existiendo por tanto la debida congruencia en la resolución recurrida, aspecto por el cual violaría lo dispuesto por el art. 213-II núm. 3 y 4 del Código de Procedimiento.

5.-Sobre el pago de horas extras manifestó que el Auto de Vista concluyó que realizaba su labor de 8:00 a 22:00; sin embargo, este trabajo no era desarrollado únicamente por ella, sino que se efectuaba por turnos de 7 horas al día, aspecto que incidiría a no reconocer las horas trabajadas los domingos; en este punto, expresó que no debían perderse de vista que, al momento de interponer el recurso de apelación, denunció que, respecto a las horas extra, éstas hubiesen sido planteadas bajo dos parámetros, el primero respecto del máximo de horas de trabajo permitido para las mujeres y el segundo respecto a las horas extra en domingo.

Denunció que existió error de hecho y derecho al momento de otorgar valor legal y analizar la prueba, citándose la prueba de confesión provocada a fs. 169 de obrados la cual no hubiese sido compulsada en apelación puesto que los confesantes hubieran reconocido en la pregunta 5 que el horario de trabajo realizado los domingos era de 8:30 a 21:30 de trabajo continuo realizado por la desigualdad de turnos en la semana, evidenciándose que se realizaba una jornada laboral de 13 horas continuas, siendo prueba contundente que no hubiera sido compulsada y considerada al momento de decidir este derecho; aspecto igualmente evidenciable en la prueba testifical de fs. 166 vta., en el cual indicó que el trabajo de domingo era realizado en el referido horario y que esta labor era exclusivo de la persona designada en el turno, situación que evidenciaba la errónea aplicación incurrida por el Tribunal de Apelación al momento de definir la forma de trabajo de domingo, ya que no es evidente que en este día se hubiera realizado el trabajo conjuntamente con otros trabajadores, aspectos por los cuales se evidenciaba la falta de valoración de la prueba de confesión judicial (error de derecho) y errónea apreciación de prueba testifical (error de hecho) los cuales evidenciarían que existió el trabajo de horas extra en jornada dominical.

Denunció la violación e interpretación errónea del art. 46 de la Ley General del Trabajo (LGT) que dispone que la jornada de trabajo no puede exceder de 8 horas, aspecto por el cual el Auto de Vista no dio cumplimiento a esta norma al no considerar la prueba producida que determinó la jornada laboral de 13 horas en domingo, por lo tanto debió haberse aplicado la indicada norma por el Tribunal de Alzada y condenar al pago de horas extras en domingo, al no ser evidente que esta norma laboral hiciera excepción en el tiempo de la jornada laboral de los domingos, siendo esta una errónea interpretación del Tribunal de Alzada.

Finalmente expresó que la resolución recurrida contiene disposiciones contradictorias, puesto que de la lectura del punto 3.8, referido a horas extras semanales en la condición de mujer de la actora, se dispuso y reconoció que era evidente la realización de un trabajo de 42 horas a la semana, por lo que correspondía reconocer 8 horas extraordinarias al mes; sin embargo, no existiría congruencia entre lo considerado y resuelto, puesto que la liquidación efectuada por el Tribunal de Alzada no se incluyó ningún monto respecto a las 8 horas reconocidas, por lo tanto se evidenciaría la falta de congruencia entre lo considerado y resuelto por el Tribunal Ad Quem aspecto que también afectaría el fondo del recurso de casación presentado.

CONSIDERANDO II:

Luego de haber revisado minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, previo a emitir una decisión debidamente argumentada respecto a los dos recursos casación formulados, dentro la presente causa, es imperativo tener en cuenta los siguientes aspectos: