Auto Supremo AS/1080/2021

2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo por sí y en representación de la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. y por René Segovia Fernández por sí y en representación legal de la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR mediante memorial cursante de fs. 160 a 168 vta., originó que la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emita el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 199 a 204 vta., CONFIRMANDO en todas sus partes, la Sentencia de fecha 04 de agosto de 2020, corriente en fs. 151vta. a 157 vta., con base en los siguientes fundamentos:

Que la problemática planteada se centra en determinar el hecho que da lugar al inicio del plazo de previsto en el art. 1040 del Código de Comercio, para los apelantes se computa desde el siniestro que constituye la resolución del contrato de obra por causas atribuibles al contratista efectivizado el 17 de noviembre de 2017, el Juez de instancia concluyó que el hecho marco el inicio del cómputo de la prescripción con el pago de la indemnización al beneficiario Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, producido el 29 de diciembre de 2016, que debió ser rembolsado por el tomador en el plazo de tres días, siendo que a partir del 02 de enero de 2017 recién se entiende que es exigible la repetición de pago en contra los demandados.

Mediante la Escritura Pública N° 856/2014 de emisión de Póliza de Caución con constitución de garantías reales y personales cursante de fs. 37 a 46 vta., que generó la emisión de la Póliza de Garantía de correcta inversión de anticipos para entidades públicas N° CIR-TJ301-6606, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija se constituyó en asegurado o beneficiario, la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados como afianzados o tomadores y la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. como asegurador. Dentro el marco de la Ley N° 365 de 24 de abril de 2013, que tiene por objeto el de establecer las características de las pólizas de seguro de fianzas en las que participan como beneficiarios entidades y empresas públicas y sociedades donde el Estado tenga participación accionaria mayoritaria que modifica la Ley 1883 de 25 de junio de 1998, Ley de Seguros y el Código de Comercio.

Cabe precisar que si bien el art. 1040 del Código de Comercio y la cláusula trece de la póliza de seguros, establece que la acción emergente de un contrato de seguro de daños prescribe en dos años a contar de la fecha del siniestro, es la Ley N° 365 la que regula la ejecución de las pólizas estableciendo que la entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo de máximo de quince días calendario computables a partir de la recepción de los documentos señalados en los parágrafos precedentes del presente artículo, correspondiendo conforme el art. 4.III de la citada Ley, de lo que resulta que la entidad aseguradora no puede sustraerse de efectuar dicho pago aduciendo la prescripción de la obligación, al haber trascurrido, según refieren, más de dos años desde la fecha del siniestro, pues la prescripción no opera de oficio y debe ser declarada judicialmente según lo establece el art. 1498 del Código Civil.

Concluyendo con la cancelación del monto caucionado mediante la póliza de correcta inversión de anticipo, surge el derecho de la aseguradora Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. a repetir el pago en contra de los demandados, siendo el pago el inicio del hecho que nace al derecho de exigir el reembolso de lo efectivamente pagado en el plazo acordado en el contrato a cuyo vencimiento la obligación se torna exigible, consiguientemente el plazo para que opere la prescripción liberatoria para los demandados es el 2 de enero de 2017, resultando exigible judicialmente la repetición del pago según los alcances del art. 1493 del Código Civil.

2. Los Vocales destacan en la resolución recurrida que la prescripción debe ser declarada judicialmente, afirmación que sale de contexto, cuando es la propia ley es la que determina la prescripción; por otro lado, los recurrentes en todas sus intervenciones sostuvieron que el derecho de repetición de la aseguradora prescribió, hecho que se determinó en el proceso ejecutivo que fue objeto de proceso ordinario posterior, instancia en la que con claridad la autoridad judicial determinó que no se podía ejecutar el título ejecutivo porque había prescrito.

Fundamentos por los cuales solicitaron la emisión de un Auto Supremo que case el Auto de Vista.

2. Los recurrentes pretenden se aplique únicamente el art. 1040 del Código de Comercio, como si fuera el único dentro de dicho cuerpo legal, sin embargo, basta contrastarlo con el art. 1025 del mismo Código para determinar su alcance, relacionando ambos artículos el cómputo de los dos años a partir de la fecha del siniestro es para que opere la prescripción en el seguro de daños de la acción en contra de la seguradora para que esta cumpla con la obligación de indemnizar o efectuar la prestación convenida.