TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIASALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSAADMINISTRATIVA, SOCIAL YADMINISTRATIVAPRIMERA
Auto Supremo N° 336/2021
Sucre, 23 de junio de 2021
Expediente: 123/2021-S
Departamento: Tarija
Proceso: Social
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar
VISTOS: Los recursos de casación en la forma y en el fondo de fojas 165 a 169, deducido por Rilber Soliz Terrazas, en representación legal de Luis Alejandro Espino Fernández, Gerente General de Industrias Agrícolas Bermejo SA. (IABSA), en virtud del Testimonio de Poder N° 028/2019, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 4 correspondiente a la ciudad de Bermejo, Provincia Aniceto Arce del Departamento de Tarija, a cargo de Célida Ximena Alemán Estrada (fojas 129 a 134); y de fojas 174 a 181 y vuelta, interpuesto por Segundino Cortez Ruiz, además de contestar al recurso de la empresa demandada, impugnando el Auto de Vista N° 277/2020 de 13 de noviembre, pronunciado por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija (fojas 151 a 158 y vuelta), dentro del proceso social por pago de beneficios sociales y derechos colaterales, seguido por Segundino Cortez Ruiz, contra Industrias Agrícolas Bermejo SA. (IABSA), el Auto N° 11/2021 de 17 de febrero (fojas 186 y vuelta), que concedió ambos recursos, el Auto de 10 de marzo de 2021 que admitió los recursos (fojas 194 y vuelta), los antecedentes del proceso y,
I. Antecedentes del proceso. Sentencia.
Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria Segunda de Tarija, emitió la Sentencia N° 85/2018 de 22 de marzo de 2018 (fojas 109 a 113 y vuelta), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 11 a 12 y vuelta, con costas.
En consecuencia, dispuso que Industrias Agrícolas Bermejo SA. (IABSA) a través de su representante legal, deberá pagar a favor de Segundino Cortez Ruiz, los derechos y beneficios sociales que corresponden, de acuerdo con la siguiente liquidación:
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 8.188,53
Tiempo de trabajo: 16 años y 3 meses
Indemnización: |
Bs. |
133.063,61 |
Salarios devengados (6 meses): |
Bs. |
49.131,18 |
Refrigerios (6 meses): |
Bs. |
5.400,00 |
Reintegros: |
Bs. |
10.923,75 |
Otros emergentes: |
Bs. |
32.424.21 |
TOTAL |
Bs. |
230.942,75 |
Determinó finalmente, que en ejecución de Sentencia, se dará aplicación a la multa del 30% prevista por el Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006.
Auto de Vista.
En grado de apelación, por Auto de Vista N° 277/2020 de 13 de noviembre (fojas 151 a 158 y vuelta), la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, REVOCÓ PARCIALMENTE la Sentencia apelada, sin costos ni costas, en aplicación del numeral 3 del parágrafo IV del artículo 223 del Código Procesal Civil (CPC-2013).
Por lo anterior, concluyó que la empresa demandada deberá pagar a favor del actor, los derechos y beneficios sociales que corresponden, de acuerdo con la siguiente liquidación:
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 7.456,53
Tiempo de trabajo: 16 años y 3 meses
Indemnización: Salarios devengados: |
Bs. Bs. |
121.168,61 44.739,18 |
Refrigerios (6 meses): |
Bs. |
5.400,00 |
Reintegros: |
Bs. |
10.923,75 |
Otros emergentes: |
Bs. |
32.424,21 |
TOTAL |
Bs. |
214.655,75 |
Precisó, que en lo demás, se mantiene firme y subsistente la Sentencia de primera instancia.
Motivos de los recursos de casación.
Que, contra el referido Auto de Vista, Rilber Soliz Terrazas, en representación legal de Luis Alejandro Espino Fernández, Gerente General de Industrias Agrícolas Bermejo SA. (IABSA) y Segundino Cortez Ruiz, dedujeron los recursos de casación en la forma y en el fondo de fojas 165 a 169 y de fojas 174 a 181 y vuelta, respectivamente, en los que expresaron lo siguiente: PRIMER RECURSO (Demandada)
EN LA FORMA
1.- Acusó la falta de motivación y congruencia por violación e interpretación errónea del parágrafo III del artículo 218 y del parágrafo III del artículo 265 del CPC-2013.
Transcribió a continuación las normas citadas, además de partes de las Sentencias Constitucionales N° 683/2013 de 3 de junio, N° 536/2010-R de 12 de julio, N° 0100/2013 de 17 de enero y N° 0780/2014 de 21 de abril, sobre el debido proceso y el deber de motivación y fundamentación de las resoluciones. A continuación, sobre el principio de congruencia, transcribió partes de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) N° 0896/2014 de 12 de mayo, como también partes del Auto Supremo (AS) N° 120/2017 de 3 de febrero, sin indicar la sala a la que correspondió su emisión.
Manifestó luego que en su recurso de apelación, expresó los siguientes agravios: 1.- Que la Sentencia no se encuentra correctamente fundamentada. 2.- Que la Sentencia emitida no cumplió con “...LOS INC. b) y c) DEL C.P.T.” (Sic).
Que, el Auto de Vista impugnado, no ha resuelto el segundo agravio, lo cual hace que se trate de una resolución inmotivada e incongruente; que se resolvió el primer agravio, pero no el segundo.
EN EL FONDO
1.- Indicó que se produjo error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, según los parágrafos II y III del artículo 271 del CPC-2013.
Argumentó que ni en primera ni segunda instancia se valoró la prueba documental y la confesión realizada por el propio actor en relación con su renuncia voluntaria.
Que, respecto de lo anterior, la aplicación de la multa establecida por el DS. N° 28699, está sometida a determinados presupuestos y citó los parágrafos I y II del artículo 9 de dicha norma.
Agregó que según la doctrina, citando a Jaime Pérez Viviani, se ha manifestado: “No hay duda que el presente decreto supremo constituyo un avance significativo en el campo del derecho laboral, ya que se incluyeron dentro de la normativa laboral los principios del derecho laboral; se establecen sanciones mas severas para la TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DEL EMPLEADOR SIN JUSTIFICACIÓN ALGUNA, como ser el derecho de permanecer en el trabajo o cobrar sus beneficios sociales, al margen de que sino se cancela en plazo de 15 días el monto total de los beneficios sociales, se tiene que reajustar conforme al Art. 9…”(Sic).
Que, si se consideraba como prueba correctamente valorada “...la carta de renuncia y la propia demanda...”, queda demostrado que el demandante renunció.
Alegó que estando demostrado que el trabajador renunció voluntariamente, lo que se ratificó en la demanda al no haber demandado el pago de desahucio, pero que incomprensiblemente, el juzgador, que en Sentencia tampoco consideró este concepto, si reconoció el derecho al pago de la multa del 30%, por lo que impetra que esta omisión del A quo, sea reparada.
En su petitorio, solicitó a este Supremo Tribunal de Justicia, dicte auto supremo, disponiendo anular el Auto de Vista N° 277/2020 de 13 de noviembre y “...en consecuencia, se dicte nuevo Auto de Vista de manera congruente y motivada debiendo pronunciarse sobre la responsabilidad de la juez de grado. (...) Con costas.”
SEGUNDO RECURSO (Demandante)
1.- Acusó violación e interpretación errónea del primer párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592 de 19 de abril de 1949; violación del artículo 4 del DS. N° 28699 y de los parágrafos I, II y III del artículo 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), además de la Ley de 9 de noviembre de 1940.
La vulneración de las normas citadas, tiene relación con la determinación del salario promedio indemnizable, que en una extensa argumentación el recurrente manifestó que se trata de una remuneración que es percibida en la empresa con regularidad, que además se encuentra prevista en el artículo 65 del Reglamento Interno, adjunto de fojas 90 a 102.
Que, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, así como el de protección, dado que los derechos de los trabajadores son irrenunciables; pero que el fundamento del Auto de Vista, se encuentra en la aplicación del segundo párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592 Citó textualmente el contenido de los parágrafos I y II del artículo 48 de la Norma Fundamental del Estado y el inciso a) del parágrafo I del artículo 4 del DS. N° 28699, sobre la aplicación del principio de protección
Reiteró que existen finiquitos pagados a otros trabajadores (fojas 61 a 66), que demuestran que el refrigerio forma parte del promedio indemnizable.
A continuación hizo referencia a la aplicación de la Ley de 9 de noviembre de 1940, citando el artículo 1 de la misma, precisando que la falta de aplicación de esta norma, le deja en situación de desprotección, citando el Auto Supremo N° 80 de 13 de abril de 1998, así como el Auto Supremo N° 86/2018 de 14 de marzo, así como los Autos Supremos N° 6 de 10 de enero de 2011, N° 11 de 26 de enero de 2011, N° 118 de 18 de julio de 2012 y N° 213 de 27 de junio de 2012.
Citó del mismo modo, el Convenio N° 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1949, reiterando y redundado sobre la aplicación del promedio indemnizable
2.- Expresó que se produjo error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba consistente en el Reglamento Interno de la Empresa, papeletas de pago de refrigerios y finiquitos de ex trabajadores.
Reiteró que se disminuyó su salario promedio indemnizable por falta de la valoración del Reglamento Interno de la Empresa, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 584/03 y que se encuentra vigente; que el refrigerio es un concepto que forma parte del salario.
Añadió que también se produjo incorrecta valoración de las papeletas de pago cursantes de fojas 58 a 59, las que fueron admitidas tácitamente al no haberse producido pronunciamiento de la parte contraria, además de la confesión de fojas 42, inciso B), por lo que corresponde corregir ese error y considerar el promedio salarial correctamente determinado en Sentencia.
Argumentó que se produjo también la errónea valoración de los finiquitos cursantes de fojas 61 a 66, que prueban que el monto pagado por concepto de refrigerio, forma parte del total ganado, por lo que deben aplicarse los principios de protección y de primacía de la realidad, según disponen el parágrafo II del artículo 48 de la CPE. y el DS. N° 28699.
3.- Contestó al recurso de casación deducido por IABSA, respecto de la aplicación de la multa del 30%, sobre la base de la cita de la Resolución Ministerial N° 447/09 de 8 de julio de 2009, transcribiendo los parágrafos II y III de su artículo 1.
En su petitorio, solicitó a este Supremo Tribunal de Justicia, dicte auto supremo, disponiendo casar en parte el Auto de Vista N° 277/2020, en relación con la inclusión del refrigerio como parte del salario promedio indemnizable, manteniéndolo firme y subsistente en todo lo demás. Con costas.
II. Fundamentos Jurídicos del fallo.
1.- Consideraciones previas.
Que así expuestos los argumentos de los recursos de casación en la forma y en el fondo de fojas 165 a 169; y en el fondo de fojas 174 a 181 y vuelta, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
Antes de ingresar a la consideración de los argumentos de los recursos, es importante dejar claramente establecido que se trata en ambos casos, de memoriales deficientes desde el punto de vista de la técnica recursiva y pericia procesal; que carecen de relevancia jurídica, pues no constituyen en esencia un escrito o memorial jurídico impugnatorio.
Del mismo modo, ambos son irrelevantes desde el punto de vista jurídico, pues no cumplen con los requisitos previstos en el numeral 3 del parágrafo I del artículo 274, en relación con las causales descritas en el parágrafo I del artículo 271, ambos del CPC-2013.
En casación, corresponde impugnar el Auto de Vista, de acuerdo con lo que dispone el parágrafo I del artículo 271 del CPC-2013, desarrollando una CRÍTICA LEGAL del Auto de Vista que se cuestiona; recurso a través del cual, únicamente se resolverá la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; es por ello, que el recurso de casación es de puro derecho; es decir, no es una continuación del proceso, tampoco es una instancia, sino que se trata de una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.
En el caso presente, el recurso de la empresa demandada, como fue sintetizado en la descripción desarrollada líneas arriba, es prácticamente una relación de cita de normas, jurisprudencia y doctrina; el recurso deducido por el demandante, se constituye en una serie de redundancias acerca de la consideración del salario promedio indemnizable, que en su concepto debe incluir el monto correspondiente al refrigerio, por ser pagado con regularidad.
Ahora bien, luego de las precisiones precedentes, en observancia de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la CPE., se ingresará al análisis de los argumentos del recurso a objeto de brindar una respuesta razonable y razonada a la recurrente, en los términos que el propio recurso lo permita.
Argumentos de derecho y de hecho.
PRIMER RECURSO (Demandada)
1.- EN LA FORMA
En cuanto al hecho argumentado en sentido que el Auto de Vista impugnado carece de motivación y congruencia por violación e interpretación errónea del parágrafo III del artículo 218 y del parágrafo III del artículo 265 del CPC.2013, corresponde señalar:
El Tribunal de alzada, al pronunciar el Auto de Vista impugnado, identificó correctamente tres agravios en el recurso de apelación deducido por IABSA a través del memorial de fojas 114 a 117 y vuelta, que son los que corresponden a su contenido y que expresan que:
A.- La Sentencia no se encuentra correctamente fundamentada, respaldándose en documentos sin valor probatorio. B.- Al haberse demostrado el retiro voluntario del trabajador, no corresponde la multa del 30% de acuerdo con lo dispuesto por el DS. N° 28699. C.- El pago adicional, titulado como "otros emergentes”, que carece de fundamento.
Sobre la falta de fundamentación de la Sentencia, el Tribunal Ad quem, desarrolló la explicación de las razones que llevaron a la empresa demandada a afirmar la falta de valor probatorio de los documentos que fueron considerados, indicando:
“...Al respecto corresponde precisar que a fs. 76-78 si bien cursan planillas de pago de sueldos y salarios del personal permanente de IABSA, documentos que se encuentran legalizados, empero la planilla que corresponde al mes de noviembre de 2014, no puede ser considerada por existir contradicción en los datos inmersos con relación a la papeleta presentada por el demandante, la cual conforme a los principios que rigen en materia laboral protectivo y de inversión de la carga de la prueba ésta prueba fue considerada como válida (...) la papeleta de fs. 10 consigna el reintegro de Bs. 463,02 diferenciándose con la papeleta de fs. 28 que no consigna el reintegro; aspecto por el cual considerando que existe contradicción entre los montos consignados en dichos documentos, por ello en aplicación al principio protectivo y de inversión de la carga probatoria, a través de los cuales se debe dar aplicación a aquella situación que sea más favorable al trabajador, en el presente caso corresponde el cálculo del salario indemnizable en base a las papeletas presentadas por el Trabajador a fs. 9 y 10 de obrados.” (Las negrillas son añadidas).
La fundamentación desarrollada por el Tribunal de alzada en cuanto hace al salario promedio indemnizable, es clara y precisa, pues las papeletas de pago presentadas por el trabajador de fojas 9 a 10, son la prueba por la que él acreditó su pretensión, correspondiendo al empleador desvirtuar o enervar dicha pretensión en base al principio de inversión de la carga de la prueba, además de considerar el principio de protección en sus tres sub reglas: In dubio pro operario, de la condición más beneficiosa y de la norma más favorable, como se encuentra previsto en el parágrafo II del artículo 48 de la CPE. y en el inciso a) del parágrafo I del artículo 4 del DS. N° 28699.
Respecto de bono de refrigerio, igualmente desarrolló la relación normativa y las razones por las que concluyó que no corresponde la inclusión de este concepto como parte del salario promedio indemnizable, por lo que modificó el mismo de Bs. 8.188,53 que fue determinado en la Sentencia de primera instancia, a Bs. 7.456,53.
En relación con la multa del 30%, fundamentó su decisión sobre la base de lo que dispone el artículo 9 del DS. N° 28699 de 1 de mayo de 2006, en relación con el parágrafo II del artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 447/09 de 8 de julio, reglamentaria del DS. N° 110 de 1 de mayo de 2009, que determina:
I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagará el monto establecido incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFVs, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficios de la trabajadora o del trabajador.” (Las negrillas son añadidas).
Por lo anterior, se establece que la fundamentación desarrollada sobre este punto en el Auto de Vista impugnado, es clara, correspondiendo el pago de la multa del 30% en caso de incumplimiento del plazo de 15 días calendario determinado en la norma, independientemente de si el trabajador fue despedido, o se retiró voluntariamente.
En cuanto al pago de “otros emergentes", el Auto de Vista impugnado señala que el trabajador demandó el pago del equivalente de tres salarios por retiro voluntario, de acuerdo con un incentivo implementado por la empresa; citó el Convenio Obrero Patronal de fojas 68 a 71, así como la Resolución N° 007/2015 de 23 de abril, que homologó el referido convenio.
A continuación transcribió parte del punto primero del convenio, además de constatar que se produjo el pago del incentivo por retiro voluntario, bajo el concepto de “Otros Emergentes de la Relación Laboral", de acuerdo con los finiquitos que cursan de fojas 61 a 66; y que siendo que en el presente caso el actor se retiró voluntariamente, corresponde el pago, derivado de la suscripción de un convenio obrero patronal.
Además, que en relación con el argumento que la empresa no puede pagar el beneficio indicado, por encontrarse en situación crítica, al borde la quiebra, el Tribunal de alzada expresó que no se presentó elemento de prueba alguno que demuestre esa situación, no correspondiendo su consideración.
De la necesaria transcripción de partes del Auto de Vista impugnado y de los elementos descritos en los apartados precedentes, se concluye que el argumento planteado por el recurrente, en sentido que se hubiera producido la vulneración del parágrafo III del artículo 218 del CPC-2013, no es evidente, pues el Tribunal de alzada falló en el fondo y más aún redujo el promedio salarial indemnizable.
Tampoco es evidente la vulneración del parágrafo III del articulo 265 del mismo cuerpo normativo, ya que el Tribunal de alzada resolvió los agravios expresados por el recurrente, sin haber omitido su pronunciamiento respecto de ninguno de ellos.
Adicionalmente, por las razones señaladas, no se encuentra que sea evidente que se hubiera vulnerado el derecho de IABSA al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia al pronunciar el Auto de Vista impugnado a través del recurso de casación en análisis.
Finalmente, sobre la afirmación vertida en sentido que la Sentencia emitida no cumplió con “...LOS INC. b) y c) DEL C.P.T.”, corresponde manifestar: 1.- En casación, corresponde acusar la infracción de la ley en que hubiera incurrido el Tribunal de alzada al pronunciar el Auto de Vista impugnado, como dispone el parágrafo I del artículo 270 del CPC-2013. 2.- Si el juzgador de primera instancia no cumplió con lo que disponen las normas al emitir la Sentencia, corresponde su impugnación a través de recurso de apelación, mas no en casación. 3.- Al juzgador no le está permitido, suponer, inferir, deducir o presumir acerca de las pretensiones de las partes en el proceso; en la especie, el recurrente indicó puntualmente que la Sentencia emitida no cumplió con “...LOS INC. b) y c) DEL C.P.T.”, por lo que este Supremo Tribunal de Justicia se encuentra impedido de pronunciarse al respecto.
2.- EN EL FONDO
Sobre el argumento del recurrente, por el que acusó error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, según los parágrafos II y III del artículo 271 del CPC-2013; que ni en primera ni segunda instancia se valoró la prueba documental y la confesión realizada por el propio actor en relación con su renuncia voluntaria; que la aplicación de la multa establecida por el DS. N° 28699, está sometida a determinados presupuestos y citó los parágrafos I y II del artículo 9 de dicha norma, corresponde expresar:
La aplicación de los parágrafos I y II del artículo 271 del CPC-2013, causales de casación, se encuentra en directa relación con lo que dispone el numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del mismo cuerpo normativo; es decir:
“Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente.” (Las negrillas son añadidas).
En la especie, el recurrente no cumplió con los requisitos previstos en la norma, limitándose a transcribir parte del artículo 9 del DS. N° 28699 y una cita doctrinal correspondiente a Jaime Pérez Viviani, en su obra, Legislación del Trabajo en Bolivia Actualizada y Comentada, sobre el artículo 9 de la norma referida, por lo que no se abre la competencia de este Supremo Tribunal de Justicia para pronunciarse al respecto.
En cuanto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de alzada, al resolver el recurso de casación en la forma se fundamentaron las razones que demuestran que esta afirmación no es evidente; y en su caso, era deber del recurrente, precisar la prueba y demostrar la equivocación manifiesta del juzgador, como prevé el parágrafo I del artículo 271 del CPC-2013, lo que en los hechos no sucedió.
Sobre la aplicación de la multa del 30%, de acuerdo con lo que determinan los parágrafos I y II del artículo 9 del DS. N° 28699, se debe reiterar que corresponde tener presente el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 447/09 de 8 de julio, reglamentaria del DS. N° 110 de 1 de mayo de 2009 y que fue citada al resolver el recurso de casación en la forma; es decir, que se aplica la multa, independientemente de si el trabajador fue despedido o renunció voluntariamente.
Por lo anterior, más allá de la expresión del recurrente en sentido que si se consideraba como prueba correctamente valorada “...la carta de renuncia y la propia demanda...’’, queda demostrado que el demandante renunció, se trata de un hecho que carece de relevancia jurídica en el presente caso, pues procede el pago de la multa independientemente de la causal por la que se hubiera producido la desvinculación laboral.
Como el propio recurrente señaló en su memorial, el demandante no incluyó en su pretensión al demandar, el pago de desahucio, por lo que no queda duda que se trató de una renuncia voluntaria, que dio lugar al pago de tres salarios adicionales de acuerdo con el convenio obrero patronal suscrito por IABSA con sus trabajadores para el caso de renunciar voluntariamente; no obstante, este hecho no tiene relación con la obligación del empleador de pagar la multa del 30% por incumplimiento del plazo de 15 días calendario previsto en la norma para el pago de los derechos y beneficios sociales del trabajador, independientemente de la causa que hubiera dado lugar a la ruptura del vínculo laboral.
SEGUNDO RECURSO (Demandante)
1.- En cuanto a la violación e interpretación errónea del primer párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592 de 19 de abril de 1949; violación del artículo 4 del DS. N° 28699 y de los parágrafos I, II y III del artículo 48 de la CPE., además de la Ley de 9 de noviembre de 1940, lo que tiene relación con la determinación del salario promedio indemnizable, que en una extensa argumentación el recurrente manifestó que se trata de una remuneración que es percibida en la empresa con regularidad, que además se encuentra prevista en el artículo 65 del Reglamento Interno, adjunto de fojas 90 a 102; que debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, así como el de protección, dado que los derechos de los trabajadores son irrenunciables; pero que el fundamento del Auto de Vista, se encuentra en la aplicación del segundo párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592, se deben precisar los siguientes elementos:
El artículo 19 de la LGT., dispone: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses.”
En relación con la norma citada el artículo 11 del DS. N° 1592, de 19 de abril de 1949, prevé:
“El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate.”
“El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo.”
Se trata de dos párrafos nítidamente distintos el uno del otro, en los que se debe considerar:
El primer párrafo, que señala que son parte del sueldo o salario, las comisiones, participaciones, pago por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que tengan carácter de regularidad, dada la naturaleza del trabajo que se trate. Esta previsión normativa no genera mayor duda; no obstante, debe considerarse que no es absoluta, pues nítidamente precisa que los conceptos señalados deberán tener carácter de regularidad, además de tomarse en cuenta la naturaleza del trabajo de que se trate.
El segundo párrafo de la norma citada, precisa cuáles son los conceptos que no forman parte del sueldo o salario indemnizable, incluyendo los aguinaldos, primas, bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo.
En el caso presente, el denominado “bono de refrigerio”, se encuentra dentro de los conceptos descritos en el segundo párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592, que tiene relación con los gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo; es decir, que al tratarse de trabajo desarrollado en un lugar alejado del centro urbano y en horario continuo, reconoce a favor de cada trabajador, el pago de un monto de dinero, que compensa esas condiciones de trabajo y de ahí el nombre de refrigerio, que no es otra cosa que una comida rápida, hasta que el trabajador tenga la posibilidad de retornar a su hogar.
Por otra parte, como se indicó en el Auto de Vista impugnado, el artículo 9 del DS. N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, establece:
“Los funcionarios y trabajadores de los sectores público y privado solamente percibirán, como retribución anual, doce salarios o sueldos mensuales, el bono de antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 13 del presente decreto supremo, y el Aguinaldo de Navidad. Queda suprimida toda retribución adicional, bonos en dinero o especie pulpería subvencionada, sueldos 15, 16, 17 y 18, Aguinaldo de Fiestas Patrias, obsequios, gratificaciones y cualquier participación en utilidades, excepto la prima anual establecida por ley. Bajo responsabilidad personal, ninguna autoridad podrá reponer o crear nuevos bonos y remuneraciones adicionales a las permitidas por el presente decreto, ni autorizar su pago.” (Las negrillas son añadidas).
De acuerdo con la norma citada en el acápite precedente, no puede ser reconocido como parte del salario, un bono que por norma se encuentra prohibido. De acuerdo con las papeletas de pago que el propio demandante adjuntó a fojas 9 y 10 del expediente, lo conceptos consignados en la misma y que forman parte del su salario, son: Básico ganado, bono de antigüedad, subsidio de frontera, dominical distribuido y salario dominical. No existe entre los componentes del salario, el denominado bono de refrigerio, por lo que de acuerdo con la normativa que rige en la materia, a efectos de determinar el salario promedio indemnizable, se debe tomar en cuenta el total ganado del trabajador en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2014, promedio que correctamente determinó el Tribunal de alzada, en la suma de Bs. 7.456,53.
Finalmente, fue oportuna la cita del Auto Supremo N° 246/2020 de 9 de marzo, en el Auto de Vista impugnado, en relación con un caso en que también fue demandada IABSA, en el que se concluyó que el monto percibido por el trabajador por concepto de refrigerio, no forma parte del salario. Similar razonamiento ya fue expresado en el Auto Supremo N° 204/2014 de 15 de agosto, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia.
Lo anterior, de ninguna manera significa la violación del artículo 4 del DS. N° 28699, ni de los parágrafos I, II y III del artículo 48 de la CPE., como tampoco de la Ley de 9 de noviembre de 1940, ya que si bien es cierto que rige el principio de protección a favor del trabajador, ese principio se aplica en caso de duda; el principio de primacía de la realidad por otra parte, si bien señala que rige la realidad sobre la apariencia, ello no significa que pueda y deba aplicarse por encima de la norma; debe tenerse presente que los principios son reglas de ponderación, a diferencia de las normas que son reglas de aplicación directa. En la situación presente, el Tribunal de alzada aplicó correctamente la norma, sin que quepa duda acerca del reconocimiento del derecho del demandante.
Para concluir, el Reglamento Interno de la Empresa, que corre de fojas 90 a 102, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 564/03 de 11 de septiembre, por jerarquía normativa, de acuerdo con lo que determina el artículo 410 de la Norma Fundamental del Estado, no puede ser aplicado por encima del DS. N° 21137.
Sobre la invocación de la Ley de 9 de noviembre de 1940, dicha norma tenía aplicación en otro contexto, cuando no existían previsiones acerca del sistema de seguridad social, razón por la que se hace referencia a pensiones, montepíos, desahucios e indemnizaciones; el Código de Seguridad Social fue promulgado recién el 14 de diciembre de 1956, motivo por el cual esas normas deben ser adecuadamente contextualizadas, no correspondiendo su aplicación a la situación presente.
En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, ella nace de la existencia de un derecho; es decir, que no puede considerarse la irrenunciabilidad de un derecho, cuando en una situación como la presente, el derecho no nació.
Es evidente que de acuerdo con los finiquitos adjuntos de fojas 61 a 66, se consideró el refrigerio a efectos de la determinación del salario promedio indemnizable; no obstante, debe tenerse presente que ello se trata de una responsabilidad de quienes autorizaron el pago en contra de una norma que se encontraba vigente en ese momento; el DS. N° 21137 data de 30 de noviembre de 1985; además, el hecho que la empresa haya incurrido en un error en determinado momento, no significa que el mismo deba repetirse y perpetuarse.
Los derechos adquiridos nacen del cumplimiento de la ley y de los deberes que ella impone a la persona, que es el sujeto de derechos y deberes; no se puede alegar la existencia de un derecho adquirido cuando el mismo no tiene un origen legal y jurídicamente válido.
En relación con los Autos Supremos N° 80 de 13 de abril de 1998, N° 86/2018 de 14 de marzo, así como los Autos Supremos N° 6 de 10 de enero de 2011, N° 11 de 26 de enero de 2011, N° 118 de 18 de julio de 2012 y N° 213 de 27 de junio de 2012, los mismos fueron superados por el razonamiento expresado en los Autos Supremos N° 246/2020 de 9 de marzo y N° 204/2014 de 15 de agosto, entre otros; además, es importante recordar al recurrente, que la jurisprudencia ordinaria, como en el presente caso, no tiene el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional.
Para concluir, el Convenio N° 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la protección del salario, de 1949, no encuentra aplicación alguna en el caso presente, más aún cuando el recurrente se ha limitado a citar el convenio, sin cumplir la carga procesal que le impone el numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del CPC-2013.
2.- Respecto de las acusaciones en sentido que se produjo error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba consistente en las papeletas de pago de refrigerios; que se disminuyó su salario promedio indemnizable por falta de la valoración del Reglamento Interno de la Empresa, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 584/03 y que se encuentra vigente; que el refrigerio es un concepto que forma parte del salario; que también se produjo incorrecta valoración de las papeletas de pago cursantes de fojas 58 a 59, las que fueron admitidas tácitamente al no haberse producido pronunciamiento de la parte contraria, además de la confesión de fojas 42, inciso B), por lo que corresponde corregir ese error y considerar el promedio salarial correctamente determinado en Sentencia; que se produjo también la errónea valoración de los finiquitos cursantes de fojas 61 a 66, que prueban que el monto pagado por concepto de refrigerio, forma parte del total ganado, por lo que deben aplicarse los principios de protección y de primacía de la realidad, según disponen el parágrafo II del artículo 48 de la CPE. y el DS. N° 28699, corresponde expresar:
En cuanto al supuesto error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba consistente en las papeletas de pago de refrigerios, el documento por el que se establece el sueldo, salario o remuneración que corresponde, es la papeleta de pago mensual que es emitida por la empresa y firmada por el trabajador. En el caso presente, se encuentran las papeletas de pago de fojas 9 a 10, correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2014, que son la base sobre la que el Tribunal de alzada determinó el salario promedio indemnizable.
A fojas 58, cursan dos papeletas de pago de refrigerio al personal permanente de IABSA, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2014, lo que constituye una demostración adicional que este concepto no es un componente del salario.
Como ya fue expresado líneas arriba en la presente resolución, el argumento de falta de valoración del Reglamento Interno de la Empresa, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 584/03 y que se encuentra vigente, carece de sustento, pues de acuerdo con lo que determina el artículo 410 de la Ley de Leyes, principio de jerarquía normativa, una resolución ministerial no puede ser aplicada por encima de una DS.; en este caso, el N° 21137.
El hecho que la parte in fine del artículo 65 del referido reglamento indique, “...lo cual este beneficio forma parte del salario”, que en los hechos dispone en contra de las normas que rigen sobre la materia, no significa que deba ser aceptado ciegamente. En interpretación del propio artículo 65 en su conjunto, se establece que las condiciones por las que se paga el refrigerio son dos: Una, que el horario de trabajo es continuo; y la otra, que el lugar de trabajo se encuentra alejado del centro urbano.
En referencia a la afirmación en sentido que el refrigerio es un concepto que forma parte del salario; que se produjo incorrecta valoración de las papeletas de pago cursantes de fojas 58 a 59, las que fueron admitidas tácitamente al no haberse producido pronunciamiento de la parte contraria, además de la confesión de fojas 42, inciso B), ya se expresó en los tres párrafos precedentes la significación de las papeletas de pago de fojas 58.
La literal de fojas 59, no constituye prueba, sino un memorial presentado por el ahora demandante, en el que denunció el incumplimiento de cancelación de derechos y beneficios sociales más la multa del 30% y salarios devengados.
En relación con el inciso B) de fojas 42, es parte del memorial presentado por IABSA (fojas 40 a 44), por el que contestó la demanda, se indica que se adjunta la planilla de estado de cuentas de sueldos y refrigerios devengados y comprobantes de caja de cobros de anticipos, “...en calidad de prueba preconstituida porque a la fecha se le adeuda al trabajador por concepto de sueldos y Refrigerios Devengados, asciende a Bs. 36.586,87. "(Sic).
El contenido del inciso B) a fojas 42, transcrito en parte, no significa otra cosa que el reconocimiento de la empresa demandada, que adeudaba a ese momento al trabajador, la suma de Bs. 36.586,87 por concepto de sueldos y refrigerios devengados; es decir, no pagados a favor del trabajador, lo que no significa ni mucho menos, que deba interpretarse en el sentido pretendido por el recurrente, que el monto correspondiente al refrigerio es parte del salario.
Respecto de las literales de fojas 61 a 66, ya se expresó líneas arriba en la presente resolución, pero es oportuno reiterar que se trata de una responsabilidad de quienes autorizaron el pago en contra de una norma que se encontraba vigente en ese momento; el DS. N° 21137 data de 30 de noviembre de 1985; además, el hecho que la empresa haya incurrido en un error en determinado momento, no significa que el mismo deba repetirse y perpetuarse. Los derechos adquiridos nacen del cumplimiento de la ley y de los deberes que ella impone a la persona, que es el sujeto de derechos y deberes; no se puede alegar la existencia de un derecho adquirido cuando el mismo no tiene un origen legal y jurídicamente válido.
El principio de protección, que se encuentra previsto en el inciso a) del parágrafo I del artículo 4 del DS. N° 28699, tiene tres sub reglas de aplicación: In dubio pro operario, de la condición más beneficiosa y de la norma más favorable. La interpretación de estas sub reglas del principio, se encuentra prevista para su aplicación en caso de duda, no se trata de una interpretación lineal, mecánica o literal. En el caso de autos, no existe duda alguna sobre lo que constituyó el sueldo o salario del trabajador para la determinación de su promedio indemnizable.
En cuanto al principio de primacía de la realidad, el mismo se halla orientado particularmente a la interpretación de la relación de trabajo, independientemente de las condiciones que se señalaran en el contrato que pudiera ser suscrito por el trabajador, o de condiciones laborales a las que pudiera ser sometido, vulnerando sus derechos o pretendiendo burlarlos. El hecho que en el presente caso conste que el trabajador cobraba una suma de dinero por concepto de gastos de refrigerio, no significa que deba asumirse que se trata de parte de su sueldo o salario.
Un elemento adicional por el que se establece que el monto pagado por refrigerio no es parte de la remuneración mensual, es que su pago es líquido y no se encuentra sujeto a los descuentos ley como corresponde con el sueldo o salario.
Por las razones expuestas, el hecho de no reconocer el monto cobrado por el trabajador por concepto de refrigerio, como parte del salario, no significa en modo alguno la vulneración del parágrafo II del artículo 48 de la CPE., ni del artículo 4 del DS. N° 28699, ya que los principios descritos en dichas normas deben aplicarse de acuerdo con la normativa laboral en su conjunto y no de partes aisladas de ella.
Finalmente, cabe recordar que la abundante jurisprudencia nacional, ha establecido que en observancia del artículo 1286 del Código Civil, la apreciación y valoración de la prueba es facultad privativa de los juzgadores de instancia y es incensurable en casación, a no ser que se demuestre error de hecho o de derecho.
Para el efecto señalado en el acápite anterior, el error de hecho o de derecho, deberá ser planteado, siguiendo la regla descrita en la segunda parte del parágrafo I del artículo 271 del CPC-2013, que determina: “Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial,” lo que en el presente caso no sucedió.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de alzada no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley al revocar parcialmente la Sentencia de primera instancia como se acusó en el recurso de fojas 165 a 169 y de fojas 174 a 181 y vuelta, correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del CPC-2013, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT).
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 184 de la CPE. y en el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley de Órgano Judicial, N° 25 de 24 de junio de 2010 declara INFUNDADOS los recursos de fojas 165 a 169 y de fojas 174 a 181 y vuelta.
Sin costas por ser ambas partes recurrentes.
Para resolución interviene el Magistrado, Ricardo Torres Echalar, de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, por baja del Magistrado, Esteban Miranda Terán.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
Regístrese, notifíquese y devuélvase.