AS/0336/2021

Sobre el argumento del recurrente, por el que acusó error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, según los parágrafos II y III del artículo 271 del CPC-2013; que ni en primera ni segunda instancia se valoró la prueba documental y la confesión realizada por el propio actor en relación con su renuncia voluntaria; que la aplicación de la multa establecida por el DS. N° 28699, está sometida a determinados presupuestos y citó los parágrafos I y II del artículo 9 de dicha norma, corresponde expresar:

La aplicación de los parágrafos I y II del artículo 271 del CPC-2013, causales de casación, se encuentra en directa relación con lo que dispone el numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del mismo cuerpo normativo; es decir:

“Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente.” (Las negrillas son añadidas).

En la especie, el recurrente no cumplió con los requisitos previstos en la norma, limitándose a transcribir parte del artículo 9 del DS. N° 28699 y una cita doctrinal correspondiente a Jaime Pérez Viviani, en su obra, Legislación del Trabajo en Bolivia Actualizada y Comentada, sobre el artículo 9 de la norma referida, por lo que no se abre la competencia de este Supremo Tribunal de Justicia para pronunciarse al respecto.

En cuanto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de alzada, al resolver el recurso de casación en la forma se fundamentaron las razones que demuestran que esta afirmación no es evidente; y en su caso, era deber del recurrente, precisar la prueba y demostrar la equivocación manifiesta del juzgador, como prevé el parágrafo I del artículo 271 del CPC-2013, lo que en los hechos no sucedió.

Sobre la aplicación de la multa del 30%, de acuerdo con lo que determinan los parágrafos I y II del artículo 9 del DS. N° 28699, se debe reiterar que corresponde tener presente el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 447/09 de 8 de julio, reglamentaria del DS. N° 110 de 1 de mayo de 2009 y que fue citada al resolver el recurso de casación en la forma; es decir, que se aplica la multa, independientemente de si el trabajador fue despedido o renunció voluntariamente.

Por lo anterior, más allá de la expresión del recurrente en sentido que si se consideraba como prueba correctamente valorada “...la carta de renuncia y la propia demanda...’’, queda demostrado que el demandante renunció, se trata de un hecho que carece de relevancia jurídica en el presente caso, pues procede el pago de la multa independientemente de la causal por la que se hubiera producido la desvinculación laboral.

Como el propio recurrente señaló en su memorial, el demandante no incluyó en su pretensión al demandar, el pago de desahucio, por lo que no queda duda que se trató de una renuncia voluntaria, que dio lugar al pago de tres salarios adicionales de acuerdo con el convenio obrero patronal suscrito por IABSA con sus trabajadores para el caso de renunciar voluntariamente; no obstante, este hecho no tiene relación con la obligación del empleador de pagar la multa del 30% por incumplimiento del plazo de 15 días calendario previsto en la norma para el pago de los derechos y beneficios sociales del trabajador, independientemente de la causa que hubiera dado lugar a la ruptura del vínculo laboral.

SEGUNDO RECURSO (Demandante)

1.- En cuanto a la violación e interpretación errónea del primer párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592 de 19 de abril de 1949; violación del artículo 4 del DS. N° 28699 y de los parágrafos I, II y III del artículo 48 de la CPE., además de la Ley de 9 de noviembre de 1940, lo que tiene relación con la determinación del salario promedio indemnizable, que en una extensa argumentación el recurrente manifestó que se trata de una remuneración que es percibida en la empresa con regularidad, que además se encuentra prevista en el artículo 65 del Reglamento Interno, adjunto de fojas 90 a 102; que debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, así como el de protección, dado que los derechos de los trabajadores son irrenunciables; pero que el fundamento del Auto de Vista, se encuentra en la aplicación del segundo párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592, se deben precisar los siguientes elementos:

El artículo 19 de la LGT., dispone: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses.”

En relación con la norma citada el artículo 11 del DS. N° 1592, de 19 de abril de 1949, prevé:

“El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate.”

“El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo.”

Se trata de dos párrafos nítidamente distintos el uno del otro, en los que se debe considerar:

El primer párrafo, que señala que son parte del sueldo o salario, las comisiones, participaciones, pago por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que tengan carácter de regularidad, dada la naturaleza del trabajo que se trate. Esta previsión normativa no genera mayor duda; no obstante, debe considerarse que no es absoluta, pues nítidamente precisa que los conceptos señalados deberán tener carácter de regularidad, además de tomarse en cuenta la naturaleza del trabajo de que se trate.

El segundo párrafo de la norma citada, precisa cuáles son los conceptos que no forman parte del sueldo o salario indemnizable, incluyendo los aguinaldos, primas, bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo.

En el caso presente, el denominado “bono de refrigerio”, se encuentra dentro de los conceptos descritos en el segundo párrafo del artículo 11 del DS. N° 1592, que tiene relación con los gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo; es decir, que al tratarse de trabajo desarrollado en un lugar alejado del centro urbano y en horario continuo, reconoce a favor de cada trabajador, el pago de un monto de dinero, que compensa esas condiciones de trabajo y de ahí el nombre de refrigerio, que no es otra cosa que una comida rápida, hasta que el trabajador tenga la posibilidad de retornar a su hogar.

Por otra parte, como se indicó en el Auto de Vista impugnado, el artículo 9 del DS. N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, establece:

“Los funcionarios y trabajadores de los sectores público y privado solamente percibirán, como retribución anual, doce salarios o sueldos mensuales, el bono de antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 13 del presente decreto supremo, y el Aguinaldo de Navidad. Queda suprimida toda retribución adicional, bonos en dinero o especie pulpería subvencionada, sueldos 15, 16, 17 y 18, Aguinaldo de Fiestas Patrias, obsequios, gratificaciones y cualquier participación en utilidades, excepto la prima anual establecida por ley. Bajo responsabilidad personal, ninguna autoridad podrá reponer o crear nuevos bonos y remuneraciones adicionales a las permitidas por el presente decreto, ni autorizar su pago.” (Las negrillas son añadidas).

De acuerdo con la norma citada en el acápite precedente, no puede ser reconocido como parte del salario, un bono que por norma se encuentra prohibido. De acuerdo con las papeletas de pago que el propio demandante adjuntó a fojas 9 y 10 del expediente, lo conceptos consignados en la misma y que forman parte del su salario, son: Básico ganado, bono de antigüedad, subsidio de frontera, dominical distribuido y salario dominical. No existe entre los componentes del salario, el denominado bono de refrigerio, por lo que de acuerdo con la normativa que rige en la materia, a efectos de determinar el salario promedio indemnizable, se debe tomar en cuenta el total ganado del trabajador en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2014, promedio que correctamente determinó el Tribunal de alzada, en la suma de Bs. 7.456,53.

Finalmente, fue oportuna la cita del Auto Supremo N° 246/2020 de 9 de marzo, en el Auto de Vista impugnado, en relación con un caso en que también fue demandada IABSA, en el que se concluyó que el monto percibido por el trabajador por concepto de refrigerio, no forma parte del salario. Similar razonamiento ya fue expresado en el Auto Supremo N° 204/2014 de 15 de agosto, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia.

Lo anterior, de ninguna manera significa la violación del artículo 4 del DS. N° 28699, ni de los parágrafos I, II y III del artículo 48 de la CPE., como tampoco de la Ley de 9 de noviembre de 1940, ya que si bien es cierto que rige el principio de protección a favor del trabajador, ese principio se aplica en caso de duda; el principio de primacía de la realidad por otra parte, si bien señala que rige la realidad sobre la apariencia, ello no significa que pueda y deba aplicarse por encima de la norma; debe tenerse presente que los principios son reglas de ponderación, a diferencia de las normas que son reglas de aplicación directa. En la situación presente, el Tribunal de alzada aplicó correctamente la norma, sin que quepa duda acerca del reconocimiento del derecho del demandante.

Para concluir, el Reglamento Interno de la Empresa, que corre de fojas 90 a 102, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 564/03 de 11 de septiembre, por jerarquía normativa, de acuerdo con lo que determina el artículo 410 de la Norma Fundamental del Estado, no puede ser aplicado por encima del DS. N° 21137.

Sobre la invocación de la Ley de 9 de noviembre de 1940, dicha norma tenía aplicación en otro contexto, cuando no existían previsiones acerca del sistema de seguridad social, razón por la que se hace referencia a pensiones, montepíos, desahucios e indemnizaciones; el Código de Seguridad Social fue promulgado recién el 14 de diciembre de 1956, motivo por el cual esas normas deben ser adecuadamente contextualizadas, no correspondiendo su aplicación a la situación presente.

En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, ella nace de la existencia de un derecho; es decir, que no puede considerarse la irrenunciabilidad de un derecho, cuando en una situación como la presente, el derecho no nació.

Es evidente que de acuerdo con los finiquitos adjuntos de fojas 61 a 66, se consideró el refrigerio a efectos de la determinación del salario promedio indemnizable; no obstante, debe tenerse presente que ello se trata de una responsabilidad de quienes autorizaron el pago en contra de una norma que se encontraba vigente en ese momento; el DS. N° 21137 data de 30 de noviembre de 1985; además, el hecho que la empresa haya incurrido en un error en determinado momento, no significa que el mismo deba repetirse y perpetuarse.

Los derechos adquiridos nacen del cumplimiento de la ley y de los deberes que ella impone a la persona, que es el sujeto de derechos y deberes; no se puede alegar la existencia de un derecho adquirido cuando el mismo no tiene un origen legal y jurídicamente válido.

En relación con los Autos Supremos N° 80 de 13 de abril de 1998, N° 86/2018 de 14 de marzo, así como los Autos Supremos N° 6 de 10 de enero de 2011, N° 11 de 26 de enero de 2011, N° 118 de 18 de julio de 2012 y N° 213 de 27 de junio de 2012, los mismos fueron superados por el razonamiento expresado en los Autos Supremos N° 246/2020 de 9 de marzo y N° 204/2014 de 15 de agosto, entre otros; además, es importante recordar al recurrente, que la jurisprudencia ordinaria, como en el presente caso, no tiene el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional.

Para concluir, el Convenio N° 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la protección del salario, de 1949, no encuentra aplicación alguna en el caso presente, más aún cuando el recurrente se ha limitado a citar el convenio, sin cumplir la carga procesal que le impone el numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del CPC-2013.

2.- Respecto de las acusaciones en sentido que se produjo error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba consistente en las papeletas de pago de refrigerios; que se disminuyó su salario promedio indemnizable por falta de la valoración del Reglamento Interno de la Empresa, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 584/03 y que se encuentra vigente; que el refrigerio es un concepto que forma parte del salario; que también se produjo incorrecta valoración de las papeletas de pago cursantes de fojas 58 a 59, las que fueron admitidas tácitamente al no haberse producido pronunciamiento de la parte contraria, además de la confesión de fojas 42, inciso B), por lo que corresponde corregir ese error y considerar el promedio salarial correctamente determinado en Sentencia; que se produjo también la errónea valoración de los finiquitos cursantes de fojas 61 a 66, que prueban que el monto pagado por concepto de refrigerio, forma parte del total ganado, por lo que deben aplicarse los principios de protección y de primacía de la realidad, según disponen el parágrafo II del artículo 48 de la CPE. y el DS. N° 28699, corresponde expresar:

En cuanto al supuesto error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba consistente en las papeletas de pago de refrigerios, el documento por el que se establece el sueldo, salario o remuneración que corresponde, es la papeleta de pago mensual que es emitida por la empresa y firmada por el trabajador. En el caso presente, se encuentran las papeletas de pago de fojas 9 a 10, correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2014, que son la base sobre la que el Tribunal de alzada determinó el salario promedio indemnizable.

A fojas 58, cursan dos papeletas de pago de refrigerio al personal permanente de IABSA, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2014, lo que constituye una demostración adicional que este concepto no es un componente del salario.

Como ya fue expresado líneas arriba en la presente resolución, el argumento de falta de valoración del Reglamento Interno de la Empresa, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 584/03 y que se encuentra vigente, carece de sustento, pues de acuerdo con lo que determina el artículo 410 de la Ley de Leyes, principio de jerarquía normativa, una resolución ministerial no puede ser aplicada por encima de una DS.; en este caso, el N° 21137.

El hecho que la parte in fine del artículo 65 del referido reglamento indique, “...lo cual este beneficio forma parte del salario”, que en los hechos dispone en contra de las normas que rigen sobre la materia, no significa que deba ser aceptado ciegamente. En interpretación del propio artículo 65 en su conjunto, se establece que las condiciones por las que se paga el refrigerio son dos: Una, que el horario de trabajo es continuo; y la otra, que el lugar de trabajo se encuentra alejado del centro urbano.

En referencia a la afirmación en sentido que el refrigerio es un concepto que forma parte del salario; que se produjo incorrecta valoración de las papeletas de pago cursantes de fojas 58 a 59, las que fueron admitidas tácitamente al no haberse producido pronunciamiento de la parte contraria, además de la confesión de fojas 42, inciso B), ya se expresó en los tres párrafos precedentes la significación de las papeletas de pago de fojas 58.

La literal de fojas 59, no constituye prueba, sino un memorial presentado por el ahora demandante, en el que denunció el incumplimiento de cancelación de derechos y beneficios sociales más la multa del 30% y salarios devengados.

En relación con el inciso B) de fojas 42, es parte del memorial presentado por IABSA (fojas 40 a 44), por el que contestó la demanda, se indica que se adjunta la planilla de estado de cuentas de sueldos y refrigerios devengados y comprobantes de caja de cobros de anticipos, “...en calidad de prueba preconstituida porque a la fecha se le adeuda al trabajador por concepto de sueldos y Refrigerios Devengados, asciende a Bs. 36.586,87. "(Sic).

El contenido del inciso B) a fojas 42, transcrito en parte, no significa otra cosa que el reconocimiento de la empresa demandada, que adeudaba a ese momento al trabajador, la suma de Bs. 36.586,87 por concepto de sueldos y refrigerios devengados; es decir, no pagados a favor del trabajador, lo que no significa ni mucho menos, que deba interpretarse en el sentido pretendido por el recurrente, que el monto correspondiente al refrigerio es parte del salario.

Respecto de las literales de fojas 61 a 66, ya se expresó líneas arriba en la presente resolución, pero es oportuno reiterar que se trata de una responsabilidad de quienes autorizaron el pago en contra de una norma que se encontraba vigente en ese momento; el DS. N° 21137 data de 30 de noviembre de 1985; además, el hecho que la empresa haya incurrido en un error en determinado momento, no significa que el mismo deba repetirse y perpetuarse. Los derechos adquiridos nacen del cumplimiento de la ley y de los deberes que ella impone a la persona, que es el sujeto de derechos y deberes; no se puede alegar la existencia de un derecho adquirido cuando el mismo no tiene un origen legal y jurídicamente válido.

El principio de protección, que se encuentra previsto en el inciso a) del parágrafo I del artículo 4 del DS. N° 28699, tiene tres sub reglas de aplicación: In dubio pro operario, de la condición más beneficiosa y de la norma más favorable. La interpretación de estas sub reglas del principio, se encuentra prevista para su aplicación en caso de duda, no se trata de una interpretación lineal, mecánica o literal. En el caso de autos, no existe duda alguna sobre lo que constituyó el sueldo o salario del trabajador para la determinación de su promedio indemnizable.

En cuanto al principio de primacía de la realidad, el mismo se halla orientado particularmente a la interpretación de la relación de trabajo, independientemente de las condiciones que se señalaran en el contrato que pudiera ser suscrito por el trabajador, o de condiciones laborales a las que pudiera ser sometido, vulnerando sus derechos o pretendiendo burlarlos. El hecho que en el presente caso conste que el trabajador cobraba una suma de dinero por concepto de gastos de refrigerio, no significa que deba asumirse que se trata de parte de su sueldo o salario.

Un elemento adicional por el que se establece que el monto pagado por refrigerio no es parte de la remuneración mensual, es que su pago es líquido y no se encuentra sujeto a los descuentos ley como corresponde con el sueldo o salario.

Por las razones expuestas, el hecho de no reconocer el monto cobrado por el trabajador por concepto de refrigerio, como parte del salario, no significa en modo alguno la vulneración del parágrafo II del artículo 48 de la CPE., ni del artículo 4 del DS. N° 28699, ya que los principios descritos en dichas normas deben aplicarse de acuerdo con la normativa laboral en su conjunto y no de partes aisladas de ella.

Finalmente, cabe recordar que la abundante jurisprudencia nacional, ha establecido que en observancia del artículo 1286 del Código Civil, la apreciación y valoración de la prueba es facultad privativa de los juzgadores de instancia y es incensurable en casación, a no ser que se demuestre error de hecho o de derecho.

Para el efecto señalado en el acápite anterior, el error de hecho o de derecho, deberá ser planteado, siguiendo la regla descrita en la segunda parte del parágrafo I del artículo 271 del CPC-2013, que determina: “Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial,” lo que en el presente caso no sucedió.

Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de alzada no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley al revocar parcialmente la Sentencia de primera instancia como se acusó en el recurso de fojas 165 a 169 y de fojas 174 a 181 y vuelta, correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del CPC-2013, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT).