Auto Supremo AS/0518/2021-RA

El recurrente denuncia que el Auto de Vista vulneró de forma flagrante el principio de limitación y competencia, establecido en el art. 398 del CPP, ya que al resolver el primer motivo vinculado con la errónea aplicación de los arts. 151 y 154 del C.P. modificado por la Ley No 004 de 31 de marzo 2010, el Tribunal de Sentencia, no hacen en la sentencia recurrida una correcta labor de subsunción de los hechos investigados en los elementos constitutivos de los tipos penales de Concusión e Incumplimiento de Deberes, que vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal, máxime que en el recurso explicó que la tipicidad no es un elemento del tipo penal, porque todo lo que el tipo pudiera contener esta en la acción, la antijuricidad, la culpabilidad. Desde esa perspectiva, una sentencia condenatoria, no solamente debe estar fundada en el orden formal de sus requisitos, sino que alternativamente debe describir con detalle valorativo de los elementos probatorios aquellos elementos subjetivos y objetivos del injusto punible, porque la inconcurrencia o ausencia de alguno de estos, indudablemente hace aplicable el principio indubio pro reo y por ende genera una duda razonable que hace viable la absolución. No siendo suficiente, señalar: “…se adecua a los elementos constitutivos del tipo penal de concusión”, sin decir de qué forma su adecuación a cada uno de esos elementos al tipo penal que son seis: a) Sujeto Activo, b) Sujeto Pasivo, d) Objeto, e) Conducta, f) Resultado y g) Nexo Causal.

Por la prueba aportada acreditó que en su condición de Fiscal de Obra emitió un informe sugiriendo resolución del contrato al Director Departamental de la Agencia Estatal de la Vivienda, que no prosperó por decisión de dicha autoridad y no por un acto que sea atribuible a su persona, atribuyéndole culpabilidad por la existencia de un Acta de recepción definitiva de obra suscrita de forma ilegal, que no lleva su firma y sello y eso seria el elemento de la concusión, al respecto denuncia que la conducta en la labor de subsunción es objetiva y no subjetiva, por lo que cuestiona que el Tribunal de Apelación no tomó en cuenta la actitud omisiva, negligente del Director Departamental, que en ningún caso podía devenir en un sobreseimiento en su favor. Aspecto que para el Tribunal no tuvo trascendencia, desconociendo el principio de verdad material.

Por otro lado, con relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva del delito de Incumplimiento de Deberes, el tribunal de Apelación al señalar que no se cumplió con el Inc. c) del memorándum del Fiscal de Obra, es decir que no se habría realizado seguimiento a la propuesta técnica del supervisor, cuando ello es aplicable, cuando se contrata un supervisor externo, que es contratado previa presentación de una propuesta técnica, a los cuales, el Fiscal de obra debe hacer seguimiento, aspecto que no sucedió.

En su condición de funcionario de AE Vivienda, realizó el control y seguimiento en cumplimiento al memorándum, a todos los informes de planillas de avance, contratos modificatorios y el informe de aplicación de multas emitido por el Supervisor interino (Informe 063/2016), prueba de ello, es el Informe 065/2016 de recomendación de resolución de contrato de obra por parte del Fiscal de Obra.

Prosigue señalando que se dio cumplimiento a la cláusula Vigésima Primera del contrato, (Terminación del Contrato) y al inciso de resolución de contrato por cualquiera de las causales, la entidad o contratista darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce.

Refiere que lo anterior se encuentra acreditado por el contenido y conclusiones del Informe 065/2016 emitido por el Fiscal y el Informe 0175/2016 del Responsable Jurídico de Pando, que concluye el inicio del procedimiento de resolución del contrato y recomienda, al Director Departamental, la emisión de la carta de intención de Resolución de Contrato dirigida al representante de la empresa, por lo que indica que no incurrió en incumplimiento a las funciones de Fiscal, porque procedió de acuerdo a lo establecido en el contrato de obra y las funciones del Director Departamental es dar inicio al procedimiento de resolución de contrato y la emisión de la carta de intención de resolución dirigida a la Empresa y no así a las funciones del Fiscal de Obra.

Así mismo, señala que con relación al supuesto incumplimiento del inc. f) del memorándum de designación como Fiscal de Obra, no se coordinó todos los asuntos relacionados con el cumplimiento del contrato de obra y con las funciones del supervisor, como planillas de avance N1, N2, N3, N4, N5, contratos modificatorios N1, N2 y la recepción provisional de la obra. También, se coordinó con la supervisión Interina, con el responsable jurídico, el Director Departamental respecto a la recomendación de resolución de contrato por causas atribuibles al contratista, prueba de ello son los Informes 063/2016, 065/2016, 0175/2016, cumpliendo de esta forma lo establecido en la Clausula Vigésima Primera del Contrato de Obra, la cual a su vez establece las reglas aplicables a la resolución siendo función específica del Director Departamental proceder al inicio de la resolución del contrato y no así a las funciones del Fiscal de Obra.

Señala, que, según el manual de funciones del Director Departamental, son obligaciones del mismo, entre otras.

4.- Actualizar permanentemente la información técnica y administrativa

5.- Supervisar la ejecución de programas y proyectos

6.- Realizar seguimiento y monitoreo y evaluación al cumplimiento de procesos resultados y metas desde el inicio de obras, contratación de empresas, entrega de obras y cierre de proyectos.

7.- Realizar el cierre contable y administrativo de los proyectos.

Por tanto, el proceso de resolución del contrato estaba a su cargo y no del Fiscal de Obra.