AS/1863/2022-RRC

De modo específico el art. 25 del CP, a partir de las reformas promovidas por la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, adscribe el concepto de pena dentro del de sanción, al precisar que ésta comprende las penas y las medidas de seguridad, así de orientar que sus fines son la enmienda y la readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones preventivas general y especial. En idéntico sentido la Ley de Ejecución Penal y Supervisión, Nro. 2298 de 20 diciembre de 2001, en su art. 3, señala como finalidad de la pena: “La pena tiene por finalidad, proteger a la sociedad contra el delito y lograr la enmienda, readaptación y reinserción social del condenado, a través de una cabal comprensión y respeto de la Ley.

Nuestro Código Penal establece que la determinación de la pena se basará en la reprochabilidad del autor y será limitada por ella, es decir adopta por un lado los fines de prevención general donde las sanciones penales tienen por objeto la protección de los bienes jurídicos y la paz social; y, por el otro fines de prevención especial, ordenándose a la autoridad judicial no solo tener presente un orden reaccionario y retributivo al fenómeno delito, sino también atender los efectos de la pena como fin resocializador del delincuente, y no enfocado únicamente en la imposición de acciones restrictivo-corporales.

De tal cuenta, la evaluación de la normativa que orienta los fines de la punición en el Estado boliviano, se comprende que la pena no se encuentra justificada sólo como respuesta justa frente al ilícito culpable; si bien debe compensar la culpabilidad, no puede sobrepasarla, lo que viene a significar que el Órgano Judicial, de modo alguno podría imponer una sanción por debajo de la mínima legal o bien agravar el máximo penal previsto por el Legislador, siendo ese el sentido del art. 13 del CP.

IV.4.2.2. Fijación judicial de la pena - control en alzada – esquema jurisprudencial.

En el entendido que la situación de hecho que motivó la doctrina legal en el AS 775/2014-RRC es derivada de la contenida en su homólogo AS 049/2014-RRC, abordando ambos idénticos hechos y contenidos jurídicos, y son a la vez fallos que reiteran la jurisprudencia emitida por esta Sala en torno a los parámetros para a fijación judicial de la pena en el orden de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, tanto para primera instancia como para grado de apelación, cuando corresponda; razones por las que para mejor contexto, a continuación de brindará un esquema sobre esta línea jurisprudencial.

La doctrina legal aplicable reiterada por los AASS 049/2014-RRC de 20 de febrero y 775/2014-RRC de 19 de diciembre, constituyeron jurisprudencia que reiteró los razonamientos sentados en los AASS 99 de 24 de marzo de 2005, 50 de 27 de enero de 2207, 41/2013 de 21 de febrero, 110/2013-RRC de 22 de abril, 510/2014-RRC de 1 de octubre de 2014, 775/2014-RRC de 19 de diciembre y esencialmente los criterios sentados en el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, que en relación a las formas y momentos de una eventual corrección de errores u omisiones en torno a la fijación de la pena el propio Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, con base a los valioso aportes teóricos del Dr. Willman Ruperto Durán, consideró que:

Establecimiento del marco general de concreción

Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 

Verificar la existencia de ºmodificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 

Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 

Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 

Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 

Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 

Fijación de la pena al caso concreto

Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38.1 inc. a)- las condiciones especiales del hecho -art. 38.1 inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38.2 -, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 num 1); 

Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 

Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.

Las cuestiones que motivaron y a la postre determinaron la doctrina legal en el AS 038/2013-RRC de 18 de febrero, a tono con el agravió en aquella ocasión formulado, tuvo que ver con la práctica en torno a fijar al caso concreto una pena, la observancia de las atenuantes y agravantes para tal labor, el alcance de significado de los contenidos para tabular la personalidad del acusado y las circunstancias del hecho, su mayor o menor gravedad; todo, dentro del marco dogmático de los principios de proporcionalidad y el mandato del art. 118 parág. III) Constitucional.

A lo anterior, se suma que a través de AS 850/2019-RRC de 17 de septiembre, se emitieron criterios en torno al contexto normativo, la naturaleza del mandato del legislador sobre los actos que regulan la fijación judicial de la pena, así como los alcances competenciales sobre esa misma materia en fase de apelación restringida, todo, bajo los siguientes términos:

“…si el juicio oral es la fase esencial del proceso para la comprobación del delito, la participación del imputado, y en cuya realización se exige primen los principios de inmediación y publicidad, se entiende que la eventual aplicación de una pena, emerja y atraviese esas condiciones; por cuanto la determinación de la existencia de un delito, no se retrata en la sola narrativa probatoria o bien recoge las impresiones que sobre la hipótesis acusatoria haya obtenido la autoridad jurisdiccional, sino que exige que todo ello desemboque en un decisorio, es decir una sentencia bien sea condenatoria o en su caso absolutoria, acto que es la aplicación objetiva y material de la Ley sustantiva, dilucidar el objeto del proceso. La satisfacción de la pretensión punitiva o la contención defensiva.

...cuando la norma utiliza el término ‘compete al juez’ (art. 37 del CP), confiere a éste una competencia privativa: imponer una pena después de haber realizado un juzgamiento. Por esa competencia, se ordena taxativamente a la autoridad jurisdiccional dos acciones específicas 1) “tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso” y 2) “determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales”; siendo que en ambas debe atenderse tanto la personalidad del autor, la menor o mayor gravedad del hecho, y las consecuencias del delito. En todo caso, la suma de aquellos indicadores converge en un mandato de potestad única y excluyente dirigida al juez o tribunal de sentencia, para determinar la comisión de un delito y la participación del procesado; es más, la norma categóricamente atribuye al juez tomar conocimiento directo del procesado, la víctima y las circunstancias del hecho para después fijar la pena aplicable al caso en concreto, actos que no pueden ser concebidos –en la lógica del sistema acusatorio- fuera del juicio oral.

Lo relativo a la fijación judicial de la pena, con arreglo a los criterios de los artículos 37 y ss del CP, se mueve en virtud de una serie de cuestiones accesibles y cualificables únicamente a la autoridad jurisdiccional que aprehendió conocimiento de la acusación, dirigió el juicio oral y ante la cual se produjeron los elementos de prueba y las partes depusieron opiniones, algo que, por razones fácticas, los Tribunales de apelación se ven limitados en conocer, más cuando el art. 37 num. 1) del CP al señalar que compete al juez tomar conocimiento directo, transmite que la impresión directa escogida por el juez determine la fijación del quantum de la pena en sentencia; condiciones que, por su naturaleza fáctica no podría ser reeditada en apelación restringida. En ese sentido, la doctrina legal aplicable adoptada en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L, cuyo antecedente fundador se halla en el Auto Supremo 068/2013-RRC, si bien propicia una actividad revisora complementaria rectificadora de la sentencia, bajo el principio iura novit curia, de ninguna manera incurre en promover análisis o calificaciones que rompan el principio de inmediación, la intangibilidad de los hechos y la labor privativa de valoración de la prueba.”

En todo caso, debe tenerse presente y por delante, que la determinación o fijación de una pena al caso concreto, se halla predefinida legislativamente en todos los supuestos, siendo en unos casos penas precisas (así los delitos de asesinato, feminicidio, traición a la patria, etcétera) y oscilantes (como la mayoría de los tipos penales incluidos los que se atiende en autos), en uno y otro caso, lo cierto es que no compete a la autoridad judicial imponer una pena propiamente dicha, sino elegir la dispuesta para el legislador para el caso concreto.

Asumiendo que, si bien la legislación determina reglas para la fijación judicial de las penas, en los casos de un quantum oscilante e indeterminado, su aplicación forense, no podía ser ajena por una parte a un trato objetivo sobre lo que se entiende por circunstancias, atenuantes, agravantes etcétera, así como en ese entendido, su control en apelación restringida debía ser antecedido por una fundamentación apegada a satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad (desde la faz estrictamente procesal) y a los principios de proporcionalidad, prevención especial y general (en un marco sustantivo y axiológico).

IV.4.2.3. Análisis de contradicción

En apelación restringida el imputado promovió oposición a la fijación de la pena, señalando y un supuesto de falta de fundamentación sobre los argumentos que determinaron la pena, e, inobservancia de los arts. 37 y 38 del CP, sobre la cuantificación de la pena impuesta.

Con tales antecedentes el Vocal Sandoval Fuentes, relator de la Sala penal Primera de Chuquisaca en el AV. 27/2021, expuso:

“Denuncia por otro lado, insuficiente y contradictoria fundamentación en relación a la pena de 12 años impuesta, sin explicar por qué aumenta dos años la sanción ni cuales las circunstancias del hecho. Ello tampoco es evidente, pues de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, hace referencia la situación de agravante tratándose de víctimas menores de 14 años lo que correspondería aplicar el art. 310.3 de la Ley Sustantiva Penal al ser el autor ascendiente en línea directa o padre de la víctima. Toma también en cuenta la edad que la víctima tenía de 8 a 12 años cuando sucedieron los hechos, la intimidación sobreententida que no requiere mayor prueba, la acción dolosa con la que actuó el sujeto activo del delito, que se hallan suficientemente fundamentadas y justificadas para determinar la pena establecida por el Tribunal de Sentencia recurrido, por lo que al no ser evidente la alegación traída este motivo es también declarado improcedente “ (sic).

“Por último, acusa inobservancia de los arts. 37 y 38.1) y 2) del Código Penal con relación a la pena, limitándose el Tribunal recurrido en señalar que la conducta precedente del acusado el buena y libre de antecedentes penales y policiales; el epígrafe VII Fundamento de la pena y Votación, el Tribunal, si bien de manera escueta pero por demás suficiente, ha considerado para la determinación de la pena la edad de 56 años del acusado, dedicado al comercio, no siguió estudios superiores, sin antecedente policial ni penal anteriores, la condición de padre de la víctima y no pudiendo considerarse mayores agravantes; entonces, al no ser cierto lo afirmado por el apelante, es motivo cuarto es declarado improcedente” (sic).

Como se ha dicho anteriormente la imposición de la pena, esto es su cuantificación objetiva en una Sentencia, está condicionada a los fines preventivos de la pena, al principio de proporcionalidad y a los límites impuestos por norma a cada tipo penal en específico. Las formas mediante las que la autoridad judicial fija las consecuencias de punición a un delito, debe dentro de un rango preestablecido, concretando primeramente el marco penal, estimar o descartar la existencia de factores de inimputabilidad, estimar o descartar cuestiones de concurso de delitos; evaluar la existencia de atenuantes o agravantes, aspectos descritos en los arts. 39, 40 y 40 bis del CP, no debiendo ser confundidas con las circunstancias señaladas en el art. 38 del CP, que sirven de factores orientadores para evaluar la culpabilidad del agente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En tal sentido cuantificar la culpabilidad de la comisión del hecho reprochado penalmente, debe tomar como parámetros las circunstancias incursas en cada caso concreto, lo cual evidentemente no es un acto discrecional o arbitrario de un juez, sino una decisión libre por parte de la autoridad judicial, pero vinculada al derecho, en el caso a los factores del art. 38 del CP, esto supone que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos, que fijen expresamente si aquellos conducen a una pena racional y razonablemente impuesta, pues entendiendo que Bolivia en la mayoría de los casos no posee una pena predeterminada, no podría exigirse una labor aritmética, sino sujeta a patrones de razonabilidad, donde se rinda cuentas de si los datos tomados como circunstancias de la personalidad del imputado y la gravedad del hecho se alejan injustificadamente del máximo legal o bien se acercan al mínimo sin razón explicativa aparente.

En esa línea de criterios brindados por el AV 27/2021, las apreciaciones de control adoptadas, antes bien especular sobre la aritmética de circunstancias positivas o negativas, que dicho sea acá no son ni atenuantes (generales o especiales) ni agravantes, ejerció control desde el rango de haberse establecido una cifra razonable en consideración los estándares legales y superior al mínimo determinado por norma al mediar una agravante legal, es decir, el primer factor de control fue verificar si la autoridad de judicial de origen, se atuvo al rango determinado en la Ley, siendo que en el caso al ser el mínimo de un año, se evidenció que la condena no infringió aquel límite.

La Sentencia de grado, en opinión del Tribunal de alzada, que esta Sala comparte, contiene una suma de texto sobre las condiciones particulares del hecho, la descripción de circunstancias, y el apunte sobre edad, condición económica y reprochabilidad de la conducta, que si bien forman parte de las consideraciones en cuanto a la labor de tipificación en específico, no es menos cierto que tales aspectos interactúan tanto con el proceso de subsunción como con el de fijación judicial de la sanción al caso concreto, ya sea en la concreción del marco penal, en el que se destaca, como lo precisó el Tribunal de alzada

Del otro lado, es decir, de las alegaciones opuestas en apelación restringida sobre aspectos que debieron ser tomados en cuenta para sindicar el quantum de la pena (y que en casación denuncia un supuesto de no atención), si bien pueden generar una sensación de certeza, al menos expositiva, empero más allá de cualquiera de las dos posturas en tensión, debe prevalecer aquella sobre la que no se acreditó falta de justificación o bien se acusó la imposición de un quantum irrazonable. Y es que, como se trató de esquematizar, la pena en Bolivia, si bien en la mayoría de los casos no brinda una cifra determinada, sino confía al juez su establecimiento en medio de mínimos y máximos, a través de la jurisprudencia se procuró que ese espacio de discreción para fijar una pena, no responda a sentires, saberes, emociones u otro tipo de sentimiento (positivo o negativo) que pueda o no tener la autoridad judicial al momento de imponer condena, en todo caso la jurisprudencia sobre la materia orienta la estimación de los presupuestos de los arts. 37 y ss. del CP, desde el punto de vista más objetivo posible, aspectos que, son por demás advertibles en los antecedentes llegados a casación.

En la línea de argumentos dentro de los que la jurisprudencia contenida en los AASS 50 de 27 de enero 2007, 217 de 21 de marzo 2017, 276 de 5 de octubre de 2007, lo medular a considerar es que la decisión judicial que imponga una pena, debe ser una decisión doblemente limitada. Por un lado, por el principio de legalidad, que implica que el juez tiene que tomar la decisión aplicando el ordenamiento jurídico; en otras palabras, la decisión judicial tiene que ser una decisión legal que aplique el quantum de un tipo penal en específico, las agravantes y atenuantes prescritas expresamente en norma y otras cuestiones predeterminadas por el legislador; así también por otro lado, habida cuenta que el ordenamiento no predetermina totalmente la solución a los casos individuales, hay un segundo límite a la decisión judicial, límite que viene dado por la correcta justificación de la misma, justificación que está en función de las razones dadas a favor de cada una de las opciones que se le plantean al juez en el proceso de aplicación. Por lo tanto, lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no es sólo la aplicación de normas escritas como fundamentos o razones para la decisión, sino también razones que permitan justificar la aplicación de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables, situaciones que en gran medida son presentes en la Sentencia y justifican, no solamente el quantum de tres años de reclusión, sino encajan en el hecho de ser una cifra razonablemente al mínimo legal permitido

En todo caso, como transmite el Auto de Vista 27/2021, la determinación de la pena, en el horizonte de posibilidades de los arts. 37 y 38 del CP, se basa en un juicio de valores, donde la autoridad hizo transparente cuáles han sido los elementos que le han llevado a dictaminar una pena más grave o más leve dentro del marco previsto por la norma legal, más no un sistema de estimación aritmética, como se pretendió en apelación restringida; por consiguiente, el presente motivo es infundado.