Sentencia Rol 9514 - 2020

0000088 OCHENTA Y OCHO específicamente requerido por el tipo, con lo cual entramos al análisis no solo de la tipicidad sino, imbricada con ella, en tanto delito de peligro, a la cuestión de la antijuridicidad material de la conducta (…)” (c. 5°), a propósito de lo cual -sigue la sentencia- “(…) Advertimos, pues, que la ley exige que se ponga en peligro la salud pública. Castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese bien jurídico; no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de peligro abstracto. Se puede contra argumentar que el artículo 318 bis del Código Penal sí que contiene una exigencia de peligro concreto, pues es en él donde el legislador se refiere al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un peligro específico y, en definitiva, concreto; pero, a todo evento, ello no elimina la primera exigencia del tipo del artículo 318: “El que pusiere en peligro la salud pública”, de manera que la comparación de los dos tipos penales referidos, a lo sumo conduciría al artículo 318 a una categoría intermedia, llamada de peligro hipotético, o “abstracto-concreto”, que no exige que el acto particular que se juzga haya generado efectivamente un riesgo especifico y mensurable al bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como sería el caso de un delito de peligro abstracto propiamente tal” (c. 6°), pero de ello “(…) no se sigue que el ilícito solo lo pueda cometer una persona contagiada de Covid-19. Eso no sería así ni aún si el delito fuere de peligro concreto, realmente, porque una persona sana que, por su precisa infracción de las reglas de salubridad, se expone al contagio, y por ende a ser vector de trasmisión de la enfermedad, sí que genera un perjuicio perfectamente demostrable, para la salud pública. Mucho menos puede admitirse esa pretensión si calificamos al delito como de peligro hipotético, o de idoneidad” (c. 7°). Sobre esa base, examinando el caso concreto sometido a su conocimiento, la Corte concluye que la conducta desplegada por el sentenciado (haber sido sorprendido en la vía pública sin salvoconducto en horario de toque de queda) “(…) no satisface la exigencia de peligro, ni concreto ni hipotético, para la salud pública, como se dirá (…)” (c. 10°), puesto que “(…) si bien es verdad que no hacía falta que Millapán estuviera enfermo o contagiado para incurrir en la conducta típica y antijurídica, como ya adelantamos, la acción de deambular a las 22,20 de la noche por una calle (además desierta, según testimonian los aprehensores conforme lo dice el mismo fallo atacado), por la que hasta veinte minutos antes podía transitar sin restricción, por más infractora de normas administrativo reglamentarias que sea, y por más sancionable que resulte a ese tenor meramente administrativo, no representa ningún peligro efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en estos tiempos de pandemia (…)” (c. 11°). En el mismo sentido, la sentencia Rol N° 149.239-2020, de 20 de abril de 2021 y Rol N° 131.966-2020, de 23 de abril de 2021. Así también y a raíz de estos tres pronunciamientos, el Ministerio Público estimó necesario adecuar su política criminal en la materia, según consta en el documento Resumen de modificaciones (adaptaciones) en materia de criterios de actuación en delitos contra la salud pública de abril de 2021. 25