Sentencia Rol 9514 - 2020

0000103 CIENTO TRES 16°. Que los delitos de peligro abstracto, instrumentos preferentes de las nuevas formas de regulación son objetados en razón de su legitimación, precisamente, desde la perspectiva de la teoría del bien jurídico. En otras palabras, si la lesión de un bien jurídico no es requisito típico, y si el principio de lesividad constituye una exigencia derivada del principio de protección de bienes jurídicos, necesariamente, habrán de carecer de legitimación conforme al citado principio en los casos de los llamados delitos de peligro abstracto, pues en tal presupuesto se establece una presunción de derecho de que la actividad descrita significa una puesta en peligro. Si llamamos bien jurídico a los presupuestos necesarios para la vida social en el rango y marco de la Ley Fundamental, y como efecto los ciudadanos ocupen una posición que constitucionalmente les corresponde y disfruten de la libertad protegida por los derechos fundamentales, la proclamación del Derecho Penal como un instrumento al servicio de la protección de bienes jurídicos adquiere dignidad constitucional (Hefendehl, El bien jurídico: imperfecto, pero sin alternativa, en Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T. I. Edisofer, 2008, pp. 389 y ss.). La política penal afincada en la protección de bienes jurídicos constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales (Hormazábal, Hernán; Bien jurídico y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal, Lexis Nexis, 2006, p. 169). El principio de ofensividad penal es una directiva dirigida al legislador, pero también al juez, que tampoco puede considerar prohibida la conducta concreta, el supuesto de hecho o Tatbestand (fáctico) si en el caso no ofende un bien jurídico, porque el juez siempre debe emitir sentencias en el marco constitucional (Zaffaroni, op. cit. p. 34). 17°. Que los criterios para estimar al principio de lesividad u ofensividad como elementos que escapan a la constitucionalización sin visualizar estándares de racionalidad que debe asistir al legislador al momento de creación de la norma, resulta pertinente esgrimir que, en los delitos de peligro abstracto, conforman una especie de presunción de derecho de existencia del peligro, que por lo mismo se priva a la noción de peligro de toda función en la estructura del tipo, es decir, el injusto. Se está construyendo un delito a partir de un concepto vacío, de una mera idealidad (una ficción). En conclusión, a lo razonado constitucionalmente, el peligro pertenece al núcleo del tipo y de este modo es fundante de la ilicitud, y ninguna interpretación puede prescindir de verificar su presencia y menos una “presunción de derecho”, por lo tanto, no resulta viable como una prístina fundamentación en el derecho político, constituyendo un rodeo para conducir a la incriminación de la mera desobediencia. Es tal que el artículo 19, N° 3, inciso séptimo, de la Carta Fundamental prohíbe las presunciones de derecho en materia de responsabilidad penal. 40