Sentencia Rol 9514 - 2020

0000106 CIENTO SEIS cometido requiere, no pudiendo obviar constitucionalmente la perspectiva “ex ante”, en el sentido de idea de retribución frente a la obtención en términos de protección de bienes jurídicos lesionados o en peligro de lesionar concretamente. La proporcionalidad estricta del principio de proporcionalidad incluye la gravedad del ataque al bien jurídico – penal, lo que implica no sólo una utilización del esquema de motivación racional en base al principio de imputación personal, sino que no puede haber afectación penal ante la existencia de meras presunciones de derecho, tal como las invocadas en el caso concreto sustentadas en dogmas, los cuales están expresamente prohibidos por el constituyente en el artículo 19°, N°3, inciso 7° de la Carta Fundamental. IX.- INFRACCIONES MANIFIESTAS DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL 22°. Que en la descripción típica del actual artículo 318 del Código Penal tras ser promulgada la ley N° 17.155, que modificó su redacción, en la actualidad además que se infringiere las reglas higiénicas y la salubridad acordadas por la autoridad en tiempo de epidemia o contagio, se adicionó la puesta en peligro de la salud pública, infringiéndose el “principio de lesividad” en la formulación del tipo respectivo. En efecto, nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional y el principio de lesividad en concreto, consiste en que nadie puede ser castigado por un hecho que, aún correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca en concreto, al bien por este protegido, algún daño o peligro, circunstancia que tanto el legislador como el juez requieren en virtud del principio citado (lesividad), establecer la conducta dañosa o de peligro en una ley ordinaria, en virtud que las propias garantías constitucionales son un límite o condición sine qua non de la intervención penal. 23°. Que, por otra parte, la concepción de bien jurídico permite inferir en términos lógicos, que la cuestión surgida sobre los delitos de peligro implica la exigencia que para que esté justificado el castigo penal de un comportamiento, como consecuencia de que esté el bien tutelado efectivamente, susceptible de verse afectado mediante un peligro. De lo anterior se desprende, en primer término, la exclusión de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto y, en segundo lugar, una precisa y rigurosa caracterización de los delitos de peligro concreto, dado que el daño como el peligro eventual, configurados como elementos constitutivos del delito deberán ser objeto de prueba a cargo de la parte acusadora. 24°. Que, la base para legitimar la construcción de un derecho penal de autor, antes que de un derecho penal de acto, mediante la configuración como lesivas incluso de las identidades personales, por ser (valoradas como) subversivas, terroristas, fundamentalistas o con inclinaciones diversas hacia el delito, u objetivamente peligrosas, o bien como enemigas, malvadas o peligrosas, pueden ser descritas como amenazas para el orden constituido, y como tales no pueden ser 43