Sentencia C-337/24

14.   La Corte recibió trece intervenciones: dos solicitaron la exequibilidad simple de la norma demandada[3] y once abogaron por su exequibilidad condicionada[4]. A continuación, se presenta el contenido sintetizado de aquellas.

Ministerio de Justicia y del Derecho

15.   Solicitó que la expresión «sexo» contenida en el aparte demandado se sustituyera por la expresión «género». Esto, en consideración a que, más allá de la manera en que se lleva a cabo el registro personal, a juicio del ministerio «la norma presenta ciertos inconvenientes en aquellos escenarios en que se trate de una persona imputada o relacionada con la investigación, que no encaje en el sistema binario o de identidad cisgénero, es decir, las personas que vivencian su género de forma diversa al que se les asignó al nacer»[5]. En ese sentido, la utilización de la expresión «sexo» puede tener una connotación discriminatoria y ocasionar un efecto contrario al que pretende la norma, esto es, que el procedimiento de registro respete las garantías fundamentales de las personas sometidas a él.

16.   El ministerio enfatizó que la disertación no debe centrarse en el registro personal propiamente dicho sino en el sentido gramatical de la palabra cuestionada, teniendo en cuenta el papel transformador del lenguaje y su importancia para la realización de los derechos y principios consagrados en la Constitución. En efecto, el léxico utilizado por el legislador puede ser un factor potencial de exclusión social, como justamente sucede con la norma acusada, en cuanto introduce estereotipos basados en el sexo, que perpetúan modelos de discriminación contra sujetos de especial protección constitucional, dentro de este se cobijan los «derechos de quienes no se identifican con un género en particular o se identifican con uno diferente al de sus características biológicas y físicas».

Academia Colombiana de Jurisprudencia

17.   Solicitó que se declare la exequibilidad de la norma demandada. Al respecto, adujo que el artículo 248 de la Ley 906 de 2004 ya fue analizado y declarado condicionalmente exequible en la Sentencia C-822 de 2005. Lo anterior, por cuanto «la interpretación que dio la Corte Constitucional a esta disposición -que se considera como la única conforme a la Constitución-, abarca el supuesto de hecho por el cual los demandantes consideran que la expresión sexo del segundo inciso de la norma es inconstitucional». Ello, debido a que la autorización que otorga el juez de control de garantías debe ser respetuoso del derecho a la dignidad humana.

18.   Tomando en consideración que la norma ya fue objeto de una sentencia de constitucionalidad condicionada, los demandantes debían realizar una argumentación que involucrara dicha interpretación y no la que ellos aisladamente quisieron otorgarle. Si hubieran tenido en cuenta el mencionado fallo, se habría podido advertir que dentro de los elementos a tomar en consideración por el juez de control de garantías se encuentra el relativo a la diversidad de género. Resalta la interviniente que este aspecto podría requerir que la Corte analice la posible ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada.

Harold Eduardo Súa Montaña

19.   Solicitó que se declare la exequibilidad de la palabra acusada. En su criterio, aquella «está configurada en el contexto normativo de la época de su emanación sin estar pragmáticamente discordada al actual en tanto la misma sirve al propósito legislativo de la norma donde figura señalado en sentencia C822 de 2005»[6]. Estos propósitos, según lo señala el interviniente son (i) que el registro se realice con el mayor decoro posible, (ii) y que se desarrolle en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad. Además, resalta la posibilidad que tiene la persona registrada de oponerse para «hacer imperar su identidad deconstruida».

20.   En ese sentido, estima que en la Sentencia C-822 de 2005, la Corte Constitucional estableció que el registro personal requiere autorización previa del juez de control de garantías, autoridad que, además de ponderar si el procedimiento es pertinente, idóneo, necesario y proporcionado, definirá las condiciones bajo las cuales se practicará, para lo cual tendrá en cuenta la dignidad de la persona y el grado de afectación de sus derechos. Esto permite entender que, antes de ejecutar dicho procedimiento, también se verificará que no se conculquen los derechos de las personas con identidad de género diversa. De ahí que no tenga cabida el cuestionamiento de los demandantes, quienes se limitaron a interpretar literalmente la norma, sin tener en cuenta la prenotada limitación judicial. De hecho, podría afirmarse que hay cosa juzgada, pues la citada sentencia decantó integralmente las pautas bajo las cuales debe agotarse la diligencia en estudio, incluso en relación con el cargo que hoy se plantea.

Universidad EAFIT

21.   Inició por descartar la configuración de la cosa juzgada, explicando que la Sentencia C-822 de 2005 no abordó el derecho a la identidad de género y su posible vulneración a raíz del uso de la palabra «sexo», como parámetro para determinar quién ejecutará el registro. A continuación, caracterizó los conceptos de sexo y género, para enfatizar que mientras el primero parte de un marco estrictamente binario y mutuamente excluyente (macho-hembra), que no consigue abarcar todas las manifestaciones -ni siquiera las biológicas o producidas quirúrgicamente- del sexo en los seres humanos[7], el segundo se desliga de la perspectiva eminentemente anatómica para dar paso a un fenómeno de construcción identitaria, que permite a la persona transitar entre la feminidad y la masculinidad, o negar ambas etiquetas, para definir autónomamente su concepción propia en un plano que no está restringido por los hechos biológicos o por el rótulo que le fue asignado al nacer, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como una garantía fundamental autónoma, asociada al principio de la dignidad humana y a los derechos a la igualdad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad[8].

22.   En ese contexto, al emplear criterios como el sexo, la norma cuestionada anula el derecho a desarrollar y expresar la identidad de género de forma libre y autónoma, al paso que introduce un factor de discriminación para las personas que no se conciben dentro de las categorías biológicas socialmente definidas.

23.   Posteriormente, aplicando el test estricto de igualdad, manifestó que la solución que se muestra adecuada, conducente, proporcional y razonable para superar dichas situaciones es declarar la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de que la expresión «sexo» sea comprendida como «género» y «teniendo en cuenta que el procedimiento debe desarrollarse de la siguiente manera: 1. El funcionario debe preguntar a la persona que se va a someter al registro con qué género se identifica. 2. Luego se procede a asignar un funcionario de su mismo género para realizar el registro. 3. En caso en que no haya un funcionario de la misma identidad de género diversa (no binario, género fluido o trans) el funcionario debe preguntarle si se sentiría más a gusto con que le realice el registro una persona cisgénero hombre o mujer».

24.   En ese sentido, consideró la interviniente que la decisión implicaría una medida afirmativa a favor de los grupos históricamente discriminados en razón del género, que permite materializar la diligencia de registro regulada en la norma acusada, sin restringir los derechos a la intimidad personal y al libre desarrollo de la personalidad, el pluralismo y el principio de respeto de la dignidad humana, para favorecer la inclusión de las personas y evitar que sean etiquetadas con base en los prejuicios de la autoridad.

Colombia Diversa y PAIIS[9]

25.   Tras definir diversos conceptos relativos al derecho a la identidad de género[10], estos intervinientes efectuaron una reconstrucción de los estándares nacionales e internacionales que guían su protección y facilitan la comprensión de la relación entre los conceptos sexo y género. En ese sentido, citaron la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia, la Opinión Consultiva 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los Principios de Yogyakarta y diversas decisiones de la Corte Constitucional[11], en cuya virtud la identidad de género es una manifestación de la dignidad humana y del derecho a autodeterminarse de las personas y a ser tratadas conforme a su concepción de sí mismas, sin que la categoría de sexo defina la manera en que se relacionan con la sociedad y la institucionalidad. Tales fuentes también dan cuenta de la protección reforzada que merecen las personas con identidad de género diversa, ante las violencias y discriminaciones históricas que han padecido[12], al paso que recalcan la importancia de erradicar todo acto orientado a restringir su desarrollo libre, autónomo y en igualdad de condiciones con las personas que han asumido los roles socialmente impuestos.

26.   Estas consideraciones resultan desconocidas por la norma acusada, pues utiliza el «sexo» como único parámetro para la práctica del registro, sin tener en cuenta que con ello se segrega injustificadamente a aquellos que se auto conciben mediante identidades de género que no corresponden a la documentación legal o a la genitalidad asociada a las categorías hombre o mujer. En consecuencia, debe declararse la exequibilidad condicionada de tal precepto, en el sentido de que se entienda que «incluye el género con el que la persona se identifica».

Universidad de Medellín

27.   Al igual que los anteriores intervinientes, reclama la exequibilidad condicionada de la norma. A su juicio, la palabra «sexo» debe ser reemplazada por la expresión «género», por desconocer el derecho a la identidad de género y promover sesgos discriminatorios basados en la construcción binaria del ser humano. En ese sentido, destacaron: (i) los aportes de las teorías feministas que indican que «el origen del binarismo sexual no es natural, sino que ha sido creado por la historia y la sociedad y se encuentra reflejado en la racionalidad y el discurso jurídico imperante, el cual se identifica como sexista y creador de un orden de género patriarcal», perspectiva que ha sido fundamental «para repensar tanto la realidad de las mujeres como de aquellas personas que han construido una identidad de género distinta a la hegemónica»; y (ii) la jurisprudencia constitucional[13] que ha reconocido que las personas con identidad de género diversa merecen protección cualificada contra la discriminación que les impide desarrollarse y expresarse más allá de sus cualidades físicas o de las etiquetas impuestas socialmente[14], al paso que ha visibilizado la manera en que sus experiencias identitarias se ven afectadas por aplicaciones normativas basadas exclusivamente en el sexo.

Dani García Pulgarín

28.             Pone de presente sus argumentos para que « sea tomado en consideración dentro de las diligencias que desarrolla la Corte Constitucional, para dar interpretación, alcance y contenido a las normas fundamentales relativas a los derechos en cuestión». En su criterio la práctica de la requisa o registro personal en razón del «sexo» niega toda posibilidad al reconocimiento de la identidad y expresión de género, pues las autoridades policiales parten de sus propias valoraciones, basadas en la apariencia para hacerlas. Esto, a su juicio, vulnera aspectos relacionados con la dignidad humana de las personas con experiencia de vida trans, travestis y no-binaria, pues se ven expuestas a tratos humillantes y degradantes por parte de las autoridades militares y de policía. Por lo anterior, estimó que realizar la requisa fundada en la idea de sexo es una forma de incitación a la discriminación. En virtud de ello, estima que «lo más pertinente seria solicitar el consentimiento manifiesto de las personas, es decir, frente al desconocimiento que las autoridades policiales y militares suelen tener frente a la construcción que las personas hacemos de nuestras vidas»[15].

Universidad Javeriana

29.   La interviniente planteó argumentos similares a los antedichos para deprecar la exequibilidad condicionada del precepto acusado, en el entendido de que (i) el «género» sea el criterio empleado para la práctica del registro y (ii) se permita a la persona con identidad de género diversa elegir con cuál agente disponible se siente más cómoda para que se realice el procedimiento. De esta forma, además de evitar conductas discriminatorias, se busca equilibrar la efectividad de la actividad investigativa, con la protección de los derechos a la intimidad y dignidad de la persona que es sometida a ella, lo cual cobra especial relevancia en el contexto de sociedades plurales, como la colombiana, en la que se reconocen y protegen diversas formas de auto concebirse, más allá del sexo biológico[16].

30.   En todo caso, tal medida no implica que la autoridad competente disponga de funcionarios «por cada una de las identidades sexuales o de género diversas», para garantizar que este aspecto siempre coincida entre quienes intervienen en la diligencia. Ello resultaría materialmente imposible, si se tiene en cuenta que lo que se busca es no etiquetar a nadie más allá de lo que su propia autoconcepción indique. De ahí la importancia de permitir que la persona escoja voluntariamente a quien se encargará de ejecutar el registro. En la misma línea, no puede pasarse por alto la eventual intervención del juez de garantías, quien, de acuerdo con la Sentencia C-822 de 2005[17], podrá establecer ponderadamente las condiciones para desarrollar la actuación en caso de que el implicado se oponga.

Universidad de Antioquia

31.             Solicitó esta institución declarar la constitucionalidad condicionada del aparte demandado. Además, resaltó que la disposición ya fue objeto de control en la Sentencia C-822 de 2005, en la que el apartado original “Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional” se declaró inexequible, mientras que el resto del texto fue ajustado a la Constitución.

32.             Tomando en consideración lo dicho en esa sentencia, indicó que el artículo debe ser declarado exequible de manera condicionada, bajo el entendido de que las personas que no tengan una identidad binaria y deban ser registradas, podrán elegir qué «funcionario/a le practicará el registro, sin consideración a la identidad de género o sexual de dicho/a funcionario/a, pues esto solo le compete al/a la mismo/a, en virtud del mismo derecho a autodeterminarse».

Universidad Libre

33.   Tras describir el procedimiento en estudio y reivindicar la importancia de ofrecer pleno reconocimiento y protección a las personas con identidad de género diversa, aplicó el test integrado de igualdad para concluir que la norma debe ser interpretada, no solo teniendo en cuenta el concepto de «género», sino priorizando el consentimiento y la comodidad de quien es sometido al registro, de manera que, en lugar de adoptar un enfoque rígido asociado al «sexo», se asuma la complejidad inherente a la condición humana para abordar sus diferentes expresiones con empatía y sensibilidad en todas las instancias de interacción social y jurídica, sin que ello implique sacrificar la finalidad legítima de obtener elementos materiales probatorios en materia penal.

34.   Afirmó que podría señalarse que tal solución es problemática, en cuanto soslayaría la propia identidad de género del responsable de practicar la diligencia, al imponerle la preferencia de la persona y obligarle a inspeccionar el cuerpo y pertenencias de alguien a quien considera diferente en ese ámbito, pero que tal argumento resulta desvirtuado si se tiene en cuenta que: (i) quien se somete a dicho procedimiento se encuentra en una especial posición de vulnerabilidad, no solo porque se está invadiendo en su órbita íntima, sino porque el agente estatal tiene la potestad de coaccionarle para que tolere el desarrollo de la actuación; (ii) al tener dominio sobre la persona requisada, la autoridad no puede anteponer sus propias percepciones para omitir el ejercicio de sus funciones, sino que debe actuar con imparcialidad, velando por el respeto de los derechos humanos y (iii) históricamente, las personas con identidades de género diversas han sido sometidas a discriminación, especialmente en los escenarios penales y policiales, lo que exige del Estado medidas afirmativas que incluyan la capacitación y sensibilización de sus agentes para que no perpetúen la marginalización de los grupos vulnerables, así como la implementación de protocolos flexibles que adapten el proceso de registro a las necesidades y experiencias de cada persona[18].

35.   En ese contexto, señaló que también es necesario tomar en consideración que la Sentencia C-822 de 2005 no decantó una postura concreta sobre la incidencia lingüística de la expresión «sexo», como criterio sospechoso de discriminación. De ahí que resulte imperioso que en esta oportunidad se reconozca que, en el campo de las palabras, es donde comienza el reconocimiento de las experiencias y formas de vida que antes no tenían una categoría que las expresara adecuadamente. La transformación del lenguaje es, entonces, una herramienta crucial, tanto en la lucha contra la invisibilización de las identidades diversas, como en la prevención de la segregación y la violencia institucional contra ellas.

Universidad Santo Tomás de Bucaramanga

36.   Siguiendo la misma línea de las anteriores intervenciones, solicitó la exequibilidad de la norma para que se entienda dicha expresión en un sentido amplio, en el que se incluya el respeto de las libertades fundamentales en el marco de la igualdad de los derechos humanos, de acuerdo con las dimensiones categóricas del género, fruto del proceso de transformación del «ethos socio cultural» y de los esquemas de representación y comportamiento diverso, que se estructura desde una decisión personal sobre el libre desarrollo de la personalidad [19]. Ello permite, no solo superar el paradigma estrictamente biológico que da lugar a la discriminación, sino garantizar que la persona pueda construir, desarrollar y expresar su vivencia de manera libre y autónoma, así como reivindicar para sí la categoría social identitaria que mejor la represente[20].

Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP)

37.   Invocó la existencia de una omisión legislativa relativa, en tanto la norma demandada solo reguló la situación de las personas cisgénero, pese a que la Constitución le exige ampliar sus efectos a quienes no se conciben dentro de esa categoría. En ese contexto, la medida prevista en dicho precepto no supera el test estricto de igualdad, habida cuenta que: (i) se basa un criterio sospechoso de clasificación, como el sexo; (ii) es inadecuada para alcanzar la finalidad pretendida, pues no incluye dentro de su ámbito de aplicación a todos los sujetos cuyos derechos pueden ser afectados con la diligencia de registro; (iii) ubica en una situación de desprotección a un grupo poblacional históricamente discriminado, impidiendo su acceso en condiciones de igualdad al sistema procesal penal y (iv) priva a las personas de intervenir en la formación de los valores propios de una sociedad igualitaria y respetuosa de los derechos humanos. Por tanto, es imperioso condicionar su aplicación «en el entendido que el registro personal se hará con perspectivas de orientación sexual e identidad e igualdad de género» [sic].

VI. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN

38.   La procuradora general de la Nación se adhirió a los argumentos de los intervinientes que reclaman la exequibilidad condicionada de la palabra acusada. Explica que la jurisprudencia constitucional ha tenido una evolución según la cual el término «sexo» ha de entenderse como «género» para evitar exclusiones arbitrarias de sujetos con identidades diversas.

39.   A pesar de dicha evolución, reconoce la importancia de realizar un control sobre el uso del término para evitar estereotipos contrarios al artículo 13 de la Constitución. Sin perjuicio de ello, indicó que, a su juicio, el término «sexo» tiene un sentido polisémico, es decir, no habría que expulsarlo del ordenamiento, sino simplemente «circunscribir el sentido o modo de utilización correcto del mismo», teniendo en cuenta que puede tener dos acepciones: (i) la relativa a características biológicas y psicológicas y (ii) la que refleja una decisión derivada de la vivencia interna de cada persona. Es este último entendimiento el que debe condicionar la aplicación del precepto acusado, para no hacer nugatorios los derechos a la igualdad y a la identidad de género de quienes no se conciben en el tradicional sistema binario hombre-mujer. En ese sentido, la el aparte demandado, habría de ser interpretado como una referencia al género de los sujetos.