VII. CONSIDERACIONES
Competencia
40. De conformidad con el artículo 241.4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para emitir sentencia en el presente asunto, comoquiera que la demanda se dirige contra un apartado contenido en una ley de la República.
Cuestión preliminar: estudio sobre la aptitud de la demanda
41. En el presente caso se estima necesario establecer, como una cuestión previa, la aptitud del cargo planteado en la demanda. Dicha verificación corresponde a un asunto que es objeto de pronunciamiento al inicio del proceso, en la etapa de admisión, y que está a cargo del despacho sustanciador, pero que también puede realizar la Sala Plena al momento de proferir fallo[21], ya sea porque uno de los intervinientes o la procuradora general de la Nación así lo hayan planteado, o bien sea de oficio.
42. En efecto, no son solo las intervenciones las que habilitan a la Corte Constitucional a pronunciarse respecto de la aptitud de la demanda, pues es la Sala Plena la que detenta en todos los casos esa atribución, en cuanto es precisamente la autoridad llamada a proferir el respectivo fallo, y porque la evaluación sobre la aptitud de la demanda está implícita en la competencia del juez constitucional para desarrollar el respectivo juicio (artículos 241 CP y Decreto 2067 de 1991) y, por tanto, para pronunciar un fallo de mérito o uno inhibitorio[22].
43. Lo anterior significa que el análisis inicial tiene un carácter provisional, porque carece de la exigencia y rigor deliberativos de aquel que pueda efectuar la Sala Plena. Ello quiere decir que, a pesar de que una demanda supere la fase de admisión, la Sala Plena puede analizar con mayor detenimiento y profundidad los cargos propuestos[23].
44. En reciente pronunciamiento sobre disposiciones demandadas del Código de Comercio, esta Sala señaló:
Para la Corte es preciso definir la aptitud del cargo propuesto contra los artículos 2000 y 2497 del Código Civil y 1033 y 1199 del Código de Comercio por violación de los artículos 1, 11, 46 y 49 de la Constitución Política. Lo anterior, teniendo en cuenta que la etapa de admisión «no compromete ni limita la competencia de la Sala Plena de la Corte, para analizar la aptitud de la demanda, al conocer el proceso»
Adelante se indicó en la misma providencia:
Esta Corporación conserva, en efecto, la atribución para adelantar en la sentencia, una vez más, el respectivo análisis de procedibilidad. Está habilitada para determinar si hay lugar a decidir de mérito el asunto y en relación con cuáles disposiciones o fragmentos de las normas acusadas. En esta fase, además, la Sala cuenta con el apoyo de mayores elementos de juicio, puesto que aparte del contenido de la demanda, también dispondrá de la apreciación de los distintos intervinientes y el concepto del Ministerio Público, quienes, de acuerdo con el régimen legal aplicable al proceso de inconstitucionalidad, participan en el debate una vez admitida la demanda
45. En el presente caso, aunque ninguno de los intervinientes aseveró explícitamente que se está ante una demanda inepta, lo cierto es que puede entenderse en forma implícita que así lo planteó la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al señalar que los demandantes se habían limitado a interpretar literalmente la norma acusada, sin tomar en consideración el condicionamiento de exequibilidad dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-822 de 2005. Anotó que dicho pronunciamiento judicial obligaba a los demandantes «a realizar una argumentación que involucrara dicha interpretación, y no la que ellos aisladamente quisieron otorgarle»[25]. La referida institución también afirmó que los actores parten «de una interpretación errada de la disposición demandada, porque entienden que el registro personal es una actividad correspondiente a la Policía, sin tomar en cuenta que el artículo 248 CPP regula el registro que se desarrolla en el ámbito de una investigación de carácter penal»[26]. De lo anterior se evidencia que dicho interviniente planteó una inquietud sobre la aptitud de la demanda.
46. Por otra parte, la Academia Colombiana de Jurisprudencia también advirtió que podría estarse ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional porque en el citado fallo C-822 de 2005, la Corte «analizó la constitucionalidad del acto de investigación de registro corporal a la luz de los derechos fundamentales a la dignidad humana y la intimidad, señalando la Corte concretamente, frente a las garantías a tenerse en cuenta, que la norma ordena: En cuanto a las garantías, la disposición bajo estudio exige que quien realice el registro, sea del mismo género que el afectado con el registro (negrilla y subrayado fuera de texto). En otras palabras, la Corte desde el año 2005 no entiende la expresión sexo en un sentido restringido de características biológicas y físicas, sino bajo el concepto amplio del género». Al respecto, la Universidad de Antioquia indicó también que «la disposición ya fue objeto de control de constitucionalidad, concluyendo la Honorable Corte en Sentencia C-822-05 de 10 de agosto de 2005».
47. En consecuencia, dado que se genera una duda sobre la condición argumentativa del cargo que fue admitido[27], ello impide que, sin un previo análisis sobre el particular, se aborde un estudio de fondo de la demanda. Por tanto, la Sala Plena procederá a señalar cuáles son los parámetros o condiciones de aptitud de la demanda de inconstitucionalidad y, luego, analizará si en el presente asunto se satisfacen dichos presupuestos. De superarse tal condición, se procederá a verificar si existe cosa juzgada constitucional y, en caso de que no ocurra esta, se definirá el problema jurídico y, finalmente se señalará y aplicará la metodología para resolver materialmente el caso.
Condiciones para la aptitud sustantiva de la demanda
48. Según el artículo 40.6 CP, todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pudiendo instaurar acciones públicas en defensa de la Constitución. Se trata de un mecanismo de naturaleza pública, esto es, abierto a todos los ciudadanos, lo que por tanto marca su carácter informal[28].
49. Lo anterior no implica que no sean exigibles unos requisitos mínimos para su adecuado ejercicio, por lo que el Decreto 2067 de 1991, por medio del cual se establece el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, prevé en su artículo 2º que toda demanda de inconstitucionalidad debe contener: (i) el señalamiento de las disposiciones de la Constitución que se consideran infringidas; (ii) la indicación de las normas demandadas; (iii) la exposición de los argumentos por los cuales las normas atacadas son contrarias a la Constitución (concepto de la violación); y (iv) la razón por la cual la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda.
50. Específicamente sobre el tercer requisito, esto es, el concepto de violación, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los reparos deben ser (i) claros, esto es, que sigan una estructura lógica que permita comprender el contenido del reproche y las justificaciones que lo sustentan; (ii) ciertos, en el sentido de que versen sobre una proposición jurídica real y existente. Es decir que, los argumentos deben permitir captar en qué sentido existe una violación a la constitución, de manera entendible y lógica[29]; (iii) específicos, en tanto, expongan de forma objetiva y verificable la contradicción entre el precepto acusado y el texto superior, siendo inadmisibles los argumentos vagos, indeterminados y abstractos, ya que la censura debe ser concreta en demostrar por qué el enunciado normativo reporta un problema de validez constitucional y la manera en que esas consecuencias son atribuibles; (iv) pertinentes, es decir, de naturaleza constitucional (no legal, subjetiva o doctrinaria). El cargo tampoco será pertinente si se basa en una situación hipotética; y (v) suficientes, de manera que presenten los elementos de juicio necesarios para generar duda sobre la constitucionalidad de la norma acusada. El cargo debe proporcionar razones, por lo menos básicas, que logren poner en entredicho la presunción de constitucionalidad de las leyes, derivada del principio democrático[30].
51. Dichas condiciones del «concepto de violación» son exigencias que tienen como propósito encuadrar en una necesaria racionalidad la controversia que se pretende plantear y aunque, como antes se señaló, la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales, «quien la ejerce sí debe asumir una carga procesal mínima que le permita al órgano de control no solo activar su competencia, sino también, adelantar con diligencia la función que en ese campo le ha sido asignada». De lo contrario, el debate puede desviarse a aspectos que no corresponden a la naturaleza del juicio de constitucionalidad, bien porque suponen una valoración sobre la conveniencia u oportunidad, recaen sobre normas inexistentes porque derivan de apreciaciones meramente subjetivas o imaginarias sobre el alcance y contenido de las normas, o se plantean argumentos imprecisos, vagos o confusos que pueden afectar, diluir o distorsionar el debate jurídico.
52. Se considera que la carga material de exponer las acusaciones bajo las mencionadas condiciones, se justifica en que el ejercicio del derecho político que comporta la acción pública de inconstitucionalidad implica también, como todo derecho, unas cargas o responsabilidades. Sobre todo si se tiene en cuenta que el uso de este poderoso instrumento, que de muy vieja data ha sido reconocido a los ciudadanos colombianos para la defensa de la supremacía de la Carta[32], se dirige a poner en tela de juicio la labor del legislador ordinario o extraordinario, o incluso del constituyente, con el fin de lograr un pronunciamiento definitivo, con fuerza de cosa juzgada y con efectos erga omnes, es decir, que el ejercicio de ese derecho político involucra o impacta el principio de representación democrática. Además, desde otra perspectiva, dichas exigencias también buscan garantizar un escenario en el que la demanda permita orientar la participación y el debate ciudadano[33].
53. Ahora bien, el análisis que de tales presupuestos haga este tribunal, debe realizarse conforme al principio pro actione, esto es, bajo un entendimiento que no anule el derecho político a ejercer la acción pública de inconstitucionalidad. No obstante, la utilización de este no habilita a esta corporación «para corregir o aclarar equívocos, aspectos confusos o ambigüedades que surjan de las demandas»[34]. En ese sentido, no es posible para esta Corte asumir el papel de los accionantes en la formulación de los cargos ni determinar por sí misma el concepto de la violación. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que está fuera del ámbito de las atribuciones de esta corporación transformar o reconducir lo argüido por el demandante hasta lograr estructurar un cargo dotado de la suficiente idoneidad para provocar un pronunciamiento de fondo[35].
54. En efecto, al evaluar la idoneidad de los cargos de inconstitucionalidad es necesario tomar en consideración que a la Corte Constitucional le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, «en los estrictos y precisos términos» del artículo 241 CP y, según este precepto, la corporación debe decidir sobre las demandas ciudadanas (numerales 1, 4 y 5 ibidem), lo que quiere decir que, en el caso de las acciones públicas, esta corporación no está habilitada para ejercer un control oficioso sobre normas en relación con las cuales no se presente una acusación en debida forma[36].
55. De acuerdo con los anteriores parámetros, procede la Sala Plena a constatar si en el caso concreto se cumplen las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia respecto del concepto de violación (artículo 2 del Decreto 2067 de 1991), que den lugar a activar el control abstracto de constitucionalidad.
Caso concreto
56. La Corte Constitucional considera que en el presente asunto el cargo único de inconstitucionalidad cumple con los presupuestos de claridad y pertinencia, pero no con los de certeza, especificidad y suficiencia, como pasa a explicarse.
57. El cargo cumple con el supuesto de claridad. Se reprocha que la expresión acusada desconoce el derecho a la identidad de género de las personas que son sometidas a registros personales, pues las categoriza únicamente con fundamento en características físicas asociadas al sexo, sin tomar en consideración los diversos factores contextuales que confluyen en la manera en que se perciben, más allá de lo fisiológico. Dicho planteamiento tiene una estructura lógica que permite comprender el contenido del reproche, a partir de la consideración sobre la dignidad.
58. Por otra parte, se estima que el cargo es pertinente, dado que, aun cuando los demandantes incorporan argumentos sociológicos, en todo caso exponen un reproche de naturaleza constitucional, mediante el cotejo de la expresión censurada con normas superiores y respecto del entendimiento de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos alegados.
59. No obstante, la Sala Plena advierte que el cargo de inconstitucionalidad no cumple con las condiciones de certeza, especificidad y suficiencia. En efecto, aun cuando en el auto admisorio se señaló que la acusación «se basa en la apreciación literal del precepto refutado y recae en una proposición jurídica real y existente, que se desprende directamente del mismo», y por ello se consideró que la demanda era «cierta», la Sala Plena se aparta de dicho criterio por las razones que se explican a continuación.
60. La Corte Constitucional considera que no se cumple con el presupuesto de certeza en el concepto de violación, pues los demandantes no tomaron en cuenta el contenido actualizado y completo de la norma en que se inserta la expresión acusada, ni el alcance de dicha disposición. En efecto, según la demanda, la expresión sexo «se basa en un estereotipo que anula la autonomía del ser humano, al asociarlo a nociones de determinismo biológico que afectan su honra y socavan la construcción de su plan de vida sin discriminación», pero esta afirmación cae en el vacío porque los actores la predican de un contenido normativo que no existe, como pasa a explicarse.
61. En la Sentencia C-822 de 2005, la Corte se pronunció, entre otros preceptos, sobre la misma disposición que hoy es parcialmente demandada, esto es, el artículo 248 de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico analizado en esa oportunidad frente al citado artículo fue el siguiente: ¿resulta contrario a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a la presunción de inocencia, (Art.29, CP), a no autoincriminarse (Art.33, CP), el que el Fiscal o su delegado ordene el registro de una persona relacionada con la investigación, en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004?
62. La Corte estableció que el registro personal persigue fines legítimos y constitucionalmente importantes, expresamente consagrados en la Carta Política, en particular, la persecución del delito y el aseguramiento de los medios materiales probatorios y de la evidencia física, en aras de asegurar una pronta y cumplida justicia. Además, señaló que dicho procedimiento es necesario e idóneo porque permite recuperar elementos materiales probatorios y evidencia física adheridos a la superficie corporal o escondidos en la indumentaria, u ocultos en enseres portados por la persona afectada por el registro, o ubicados en el área inmediata bajo control físico de la persona, cuando no existe otro medio a través del cual se puedan recabar tales elementos. Asimismo, sobre el alcance de la medida, la citada sentencia indicó que, «[e]n cuanto a las garantías, la disposición bajo estudio exige que quien realice el registro, sea del mismo género que el afectado con el registro» (se resalta)[37].
63. Con todo, esta corporación señaló en el referido fallo que, en ciertos escenarios, tal medida puede resultar injustificada. Por ejemplo, cuando recae sobre el cuerpo desnudo de la persona o involucra el tocamiento de zonas erógenas, y lo único que se busca investigar es un delito de poca envergadura. Es decir, la carga impuesta al individuo puede resultar excesiva, al sopesar la gravedad del hecho delictivo, el bien jurídico tutelado, los derechos de las víctimas, el valor probatorio de la evidencia material buscada, la relación de la persona con la investigación, las partes del cuerpo registradas, la mecánica misma del registro y la diferencia de género entre la persona que realice el registro y el registrado. En últimas, «[a] mayor sea la incidencia de la medida, mayor importancia deben tener los bienes jurídicos tutelados y mayor impacto deberá tener el no realizar la inspección corporal para los derechos de las víctimas»[38].
64. Como todas estas circunstancias deben analizarse caso a caso, la Corte declaró exequible el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, «por los cargos analizados», en el entendido que:
a) [S]alvo el registro incidental a la captura, el registro corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso;
b) el juez de control de garantías también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar en el evento de que la persona sobre la cual recae el registro se niegue a permitir su práctica.
65. Así mismo, declaró inexequible la expresión «sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, y ». La Corte sustentó esta decisión en que los referidos procedimientos preventivos «no forman parte de las investigaciones penales y, por lo tanto, su regulación no puede inscribirse dentro de una norma que se ocupa de diligencias encaminadas a obtener evidencias o elementos materiales probatorios, y que tienen, en este contexto, un significado y un alcance que rebasan la de los meros procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública»[39].
66. Analizado lo anterior, se evidencia que el alcance que los accionantes otorgan a la expresión impugnada no corresponde al que objetivamente tiene, ya que aquella debe ser interpretada en el respectivo contexto normativo, esto es, tomando en consideración apartes no acusados del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, así como, especialmente, el condicionamiento que sobre esa misma disposición hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-822 de 2005 y que se integra normativamente a ella, por lo cual esta no puede ser leída sin considerar ese alcance. Además, debe tomarse en cuenta que el aparte normativo del artículo 248 referente al registro preventivo a cargo de la fuerza pública ya no está vigente, porque fue declarado inexequible en el mismo fallo, lo que fue desatendido por los accionantes.
67. En efecto, no puede pasarse por alto al estudiar el alcance del cargo en esta actuación que el referido artículo 248, en su segundo inciso, establece que al practicar el registro «( ) se guardarán con ella toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana».
68. Sobre el particular, al analizar el impacto de la medida sobre la dignidad humana, la Corte Constitucional señaló en la sentencia aludida que «el mecanismo de intervención debe efectuarse respetando los principios que las rigen, a la luz de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, según los cuales las personas responsables de practicar el registro corporal deben hacerlo en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para la persona que debe ser registrada».
69. Además, como se indicó antes, el condicionamiento de la Sentencia C-822 de 2005 dispone que: (i) el registro corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, y (ii) que el juez de control de garantías también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar en el evento de que la persona sobre la cual recae el registro se niegue a permitir su práctica[40].
70. Así pues, la palabra «sexo», objeto de acusación, fue interpretada de manera aislada en la demanda, sin considerar que los apartes normativos que se acaban de mencionar determinan su sentido y alcance respecto de la disposición en que se encuentra inserta. En particular, no puede desconocerse el condicionamiento que la Corte Constitucional dispuso sobre el artículo 248 de la Ley 906 de 2004 y que se incorporó materialmente al contenido normativo del precepto objeto de control abstracto de constitucionalidad, pues el pronunciamiento del juez constitucional modificó e integró el precepto dentro del cual se ubica la expresión objeto de juicio[41], y, en consecuencia, la disposición legal no puede ser interpretada ni aplicada sin dicho elemento normativo[42]. Y tampoco es posible que el alcance de la norma censurada se defina tomando en consideración un apartado que fue expulsado del ordenamiento por contrariar la Carta, mediante sentencia de inexequibilidad.
71. En este caso, encuentra la Sala que el sentido atribuido por los demandantes a la expresión y su contexto no es plausible, ni se deriva con certeza del contenido normativo en que se ubica, porque la demanda se orientó a considerar el alcance regulatorio previsto originalmente por el legislador, sin tener en cuenta que dicho contenido normativo posteriormente fue declarado inexequible en forma parcial y complementado por esta Corte mediante condicionamiento de exequibilidad, con el fin de ajustarlo a los preceptos superiores.
72. Se reitera pues que los referidos ajustes normativos no fueron tenidos en consideración por los demandantes, por lo que los argumentos en que se basa la censura carecen de certeza. En efecto, la demanda al explicar el procedimiento de registro, asumió que este es de carácter preventivo y que está a cargo de la Policía Nacional, sin reparar en que ese apartado del artículo 248 está excluido del ordenamiento jurídico como consecuencia de la Sentencia C-822 de 2005[43].
73. Por otra parte, los accionantes omitieron explicar por qué se desconoce la identidad de género en la diligencia de registro en el marco de la investigación judicial que, según lo dispone la norma, debe desarrollarse con el respeto a la dignidad humana de quien se somete a tal procedimiento. En su argumentación, dejan de lado que la persona sujeta a registro puede negarse a la práctica del procedimiento, reservándose al juez la definición sobre las condiciones de la diligencia, para que esta se practique en forma obligatoria y definitiva.
74. Así las cosas, la expresión demandada, entendida en su contexto normativo y respecto del alcance regulatorio definido por esta Corte, no cobija el registro policial al que aludió la demanda y tampoco niega ni restringe per se la opción de expresar una identidad de género que no sea determinada o limitada por el aspecto meramente biológico, como lo alegan los demandantes, pues ello está incorporado al concepto de dignidad humana, principio que guía el procedimiento de registro corporal. La demanda omitió completamente argumentación alguna sobre el particular y desconoció que el texto normativo en el que se ubica la expresión censurada se integra con las reglas definidas por las decisiones contenidas en la Sentencia C-822 de 2005.
75. En efecto, en la sentencia en comento, la Sala al analizar el alcance del artículo del Código de Procedimiento Penal, también estudió las circunstancias a las cuales se refiere esa norma, su finalidad, las personas sobre las que recae el registro, los requisitos materiales y formales para realizarlo y las garantías que deben respetarse. En el análisis de las circunstancias, como puede verse en el FJ 5.3.1 y ss., se precisa que lo regulado en la disposición sub examine es lo relativo a los registros realizados en el marco de procesos penales, a partir de una decisión del correspondiente fiscal, siguiendo el plan metodológico de la investigación, y, desde luego, con autorización judicial. La demanda que ahora es objeto de examen, no considera que aquel sea el ámbito de la norma y, por el contrario, asume que el registro es una «una medida preventiva implementada por la Policía Nacional para resguardar el orden público». La anterior comprensión de la norma demandada, que se hace prescindiendo de la Sentencia C-822 de 2005, implica que la demanda no tenga en cuenta que al estar de por medio una autorización u orden judicial, impartida por el juez de control de garantías, existe una providencia judicial que se refiere a las condiciones para la realización del registro y a la persona sobre la que este recae (que solo puede ser una persona relacionada con el proceso). Por tanto, lejos de tratarse de una actuación arbitraria o inopinada, que puede realizarse de cualquier modo, el registro está acotado por una serie de pautas que, unidas al sentido y alcance que esta Corte determinó sobre el artículo 248 del CPP, hacen que la lectura que propone la demanda no corresponda al contenido normativo objetivo de dicho precepto.
76. Esta falta de certeza es la que permite comprender el empeño de los demandantes por cuestionar el procedimiento de registro, que estos entienden a cargo de la Policía Nacional, en el marco de una actividad preventiva, pues este escenario es ajeno a la realidad objetiva de la norma y solo corresponde a la particular inteligencia que de ella, de manera subjetiva e injustificada, se hace en la demanda.
77. De manera que al formular la demanda no se tuvo en cuenta que con la intervención específica de la autoridad judicial que autoriza el procedimiento, la cual debe actuar dentro del marco axiológico normativo definido por el legislador y precisado por el juez constitucional, bajo estándares de proporcionalidad y razonabilidad, se habrá de ponderar en cada caso las circunstancias en pro del respeto, entre otros, de la identidad de género de la persona sometida a la diligencia de registro corporal. Esta consideración no fue objeto de análisis al ejercer la acción, por lo cual se evidencia la ineptitud del cargo por carecer de certeza.
78. La demanda también carece de especificidad. En el auto admisorio en aplicación del principio pro actione, y dado que la acusación y sus explicaciones se enfocaban en la palabra «sexo» y que los accionantes señalaron expresamente que dirigían su ataque contra el inciso segundo del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, el despacho sustanciador consideró que la demanda reunía las condiciones necesarias para activar el juicio de constitucionalidad. No obstante, encuentra la Sala Plena que cuando los demandantes se refieren en particular al alcance del registro personal, aluden únicamente al realizado por la Policía Nacional de manera preventiva -hipótesis contemplada en el texto de la norma original, pero que desapareció por efecto de su declaratoria de inexequibilidad.
79. Al respecto, es importante señalar que el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, en su texto original, se refería a tres figuras (i) el registro realizado en desarrollo de procedimientos preventivos, a cargo de la fuerza pública y en cumplimiento de su función constitucional; (ii) el registro incidental a la captura y (iii) el registro personal que se efectúa para recuperar evidencia física con fines de investigación penal.
80. La primera figura (el registro que realiza la fuerza pública, de carácter preventivo), como se advirtió, fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-822 de 2005, por tanto, desapareció del mundo jurídico.
81. El registro incidental de captura tiene como finalidad asegurar la eficacia misma de la captura y evitar la destrucción o el ocultamiento de elementos materiales probatorios o evidencia física que se encuentren en posesión de la persona capturada. «Comprende, por lo tanto, la revisión superficial del individuo, de la indumentaria que porta, y de objetos bajo control físico de la persona capturada, como un bolso, como quiera que por su cercanía física éstos pueden ser usados para ocultar armas o evidencia física»[44].
82. La tercera modalidad, que es la propiamente regulada en el citado artículo 248, se refiere al registro de quien es sujeto de investigación, o de un tercero relacionado con la actuación penal[45].
83. Pues bien, los demandantes, aunque hacen un esfuerzo por explicar por qué el criterio basado en el sexo en relación con los registros personales, genera un trato discriminatorio y atentatorio de derechos, cuando se detienen en la explicación de cómo entienden el procedimiento, aluden a una hipótesis que ya no está prevista en la norma, esto es, la del registro preventivo a cargo de la fuerza pública, pero guardan silencio sobre el registro personal para recuperar evidencia física con fines de investigación penal, cuyo desarrollo se da en el ámbito judicial, con las garantías que esto comporta.
84. De manera que, más allá de las deficiencias de la demanda en términos de certeza del cargo, lo antes descrito también involucra una falencia frente al presupuesto de especificidad, porque no se logra identificar una oposición objetiva entre la disposición acusada y la Constitución. Ello porque los esfuerzos argumentativos se concentran en el debate por aplicar el concepto de sexo respecto de la dignidad y la identidad de género, y se quedan sin justificar ni demostrar cómo o de qué manera la expresión acusada viola la Constitución frente a un procedimiento que se surte en el ámbito de la investigación penal. Así las cosas, los reproches resultan siendo vagos, abstractos e imprecisos en el ámbito normativo.
85. En realidad lo propuesto en la acusación para establecer la incompatibilidad entre la norma demandada y la Constitución carece de sustento, pues según ello en el artículo 248 del CPP se prevé un registro preventivo, cuestión que, como ya se explicó, no corresponde al contenido actual de la norma demandada. En efecto, lo que se pretende decir es que dicha norma es incompatible con la Constitución por lo que ella no dice, lo cual, desde luego, no puede ser aceptable de cara a demostrar la incompatibilidad constitucional que se predica.
86. En efecto, los actores entienden equivocadamente que la norma acusada contempla «una medida preventiva implementada por la Policía Nacional con la finalidad de preservar el orden público», y citan apartes de la Sentencia C-789 de 2006, en los que se alude a «un procedimiento para prevenir la comisión de una conducta punible o contraria a la convivencia», para lo cual «la policía necesita contar con una actitud de colaboración ciudadana frente a su práctica, como expresión del deber constitucional de respeto y apoyo a las autoridades democráticas (art. 95 Const.), y con el fin de lograr dicho propósito, los demandantes aseveran que «se debe propender por la comodidad de sobre (sic) quienes recaiga esta práctica, teniendo en cuenta los límites constitucionales establecidos para dicha (sic), esto, en el entendido de que si quien es objeto del registro personal posee una identidad de género diversa de la impuesta socialmente, va a preferir que el funcionario con su misma identidad o de la cual se sienta más cómodo sea quien lleve a cabo el registro, sin menoscabar el respeto a la autoridad y demás límites integrados».
87. Cabe resaltar que los apartes de la Sentencia C-789 de 2006 que citan los accionantes, se refieren al análisis del artículo 208 de la Ley 906 de 2004, relativo a «la actividad de policía administrativa, desde la óptica de los procedimientos preventivos». Todo ello reafirma aún más que la argumentación que se expone en la demanda sobre el sentido y alcance de la norma acusada conduce a construir una hipótesis particular de lo que significa la expresión sexo, que prescinde del contexto en el cual se usa. Ese empeño por caracterizar lo que la demanda entiende por sexo y, por ende, las pretendidas exclusiones que de dicho entendimiento se siguen, no muestran de qué modo la norma demandada es contraria al ordenamiento superior.
88. Por otra parte, según los demandantes, la norma al utilizar la expresión sexo otorga un trato discriminatorio a las personas que no se identifican con las categorías de femenino y masculino, en función de las características biológicas de los seres humanos, por lo cual se reprocha que de esta manera se desconoce la identidad de género. Al respecto es pertinente anotar, como lo resaltó la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que esta Corte en la Sentencia C-822 de 2005 señaló que una de las garantías del procedimiento «exige que quien realice el registro, sea del mismo género que el afectado con el registro» (se resalta)[46].
89. La Sala considera que los accionantes omitieron señalar por qué las citadas expresiones del aludido fallo no satisfacen la alegada falencia de la norma. Ese ejercicio argumentativo corresponde a una carga de quienes demandan y no a esta corporación, pues la Corte no puede suplir las omisiones u olvidos de la demanda para construir adecuadamente un cargo de inconstitucionalidad. Ello implicaría desnaturalizar la acción pública que es eminentemente rogada y que se dirige a desvirtuar una fuente del derecho (en este caso, una ley de la República).
90. Además, y por las razones anteriormente expresadas, la demanda tampoco cumplió con el supuesto de suficiencia, pues no consiguió despertar una duda mínima sobre la inconstitucionalidad de la expresión demandada, ya que el cargo se fundó en una apreciación literal y aislada que pierde de vista la lectura actual y sistemática de la misma, en el ámbito de la disposición en la cual se inserta.
91. En conclusión, debido a que la demanda carece de aptitud sustantiva para suscitar un pronunciamiento de fondo, por falta de certeza, especificidad y suficiencia, la Sala Plena proferirá fallo inhibitorio.
92. Finalmente, es importante advertir que la decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada, ni restringe el derecho de acción de los ciudadanos, de manera que, si así lo estiman pertinente, pueden presentar una nueva demanda, ajustándose a las exigencias de los artículos 40.6 y 241 de la Carta Política, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2067 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional.