1. Hechos, acción de tutela y pretensiones
1. Hechos. En el 2021, Juliana fue contratada por Dora, madre del niño Felipe, en ese entonces de 8 meses, para atender su cuidado mientras su progenitora trabajaba. Aquella señaló que la madre del menor no le pagó y afirmó que esta no podía hacerse cargo de su propio hijo al no contar con recursos económicos. Por ese motivo, Juliana y su esposo se encargaron del alimento, vestido, salud, amor, recreación, educación, atención, así como todo lo necesario para el bienestar del niño Felipe [1]. El menor nació el 18 de marzo de 2021 y actualmente tiene 4 años.
2. El 11 de enero de 2023, el Defensor de Familia de Palmira del ICBF abrió proceso administrativo de restablecimiento de derechos -PARD- y otorgó medida provisional de protección de ubicación en medio familiar del niño, en el hogar de la señora Juliana y su esposo. El proceso se activó porque la señora Juliana puso en conocimiento del ICBF que tenía a su cargo a un niño, cuya madre biológica lo dejó a su cuidado, pero no regresó por él. Manifestó que no sabía del paradero de su padre biológico y sostuvo que ambos padres habían negligentes con la atención de aquel. En ese PARD, el ICBF identificó (i) que el menor estuvo bajo el cuidado de la familia solidaria desde los 6 meses, contexto que favoreció el bienestar del niño; (ii) la ausencia de figura paterna, desprovista de sus funciones de acompañamiento, supervisión, orientación y crianza; y (iii) la necesidad de remitir a la madre a la escuela de padres.
3. El 16 de enero de 2023, el ICBF realizó el primer seguimiento a la medida adoptada. Concluyó que el niño no presentaba signos de maltrato físico, dificultad en el desarrollo de su estructura psico-motora, inestabilidad emocional o alguna afectación que generara alteración en su funcionalidad o un trastorno a nivel mental. Observó en aquel una persona empática, feliz, tranquila y sonriente, que reconocía a la accionante como figura de autoridad. Identificó a los padres biológicos como negligentes sin apego ni cariño hacia el niño. Respecto de la familia solidaria sostuvo que tiene condiciones aptas para la sana convivencia por fuerte vínculo afectivo con el niño y una comunicación asertiva entre sus miembros.
4. El 31 de enero de 2023, el señor Yesid, padre biológico del menor, solicitó ante el defensor de familia la adopción de medidas urgentes y preventivas, dado que se enteró que la progenitora había entregado el cuidado de su hijo a terceros.
5. El 6 de febrero de 2023, el 3 y el 25 de abril de 2023, y el 8 de mayo de 2023, el ICBF dio seguimiento al caso. Reiteró que los padres seguían siendo negligentes por falencias en el rol paterno y materno en cuanto a su deber de asumir responsabilidades relacionadas con la satisfacción de los derechos del niño. Tampoco aportaban económicamente a los cuidadores y no compartían tiempo ni llamaban al hijo. El ICBF determinó que el menor debía continuar bajo el cuidado de la accionante y su esposo, y que los padres biológicos debían asistir a la escuela de padres. Señaló que se identifican factores protectores en el ejercicio de la garantía de derechos que viene adelantando la familia solidaria porque asumen cuidado, protección, y acompañamiento.
6. El 2, 8 y 20 de junio de 2023, el ICBF determinó que el menor debía continuar bajo el cuidado de la familia solidaria, pues el niño avanzó en su desarrollo, asistía al jardín y los cuidadores lo habían llevado al médico. Insistió en especial que la madre biológica, por su falta de receptividad y responsabilidad respecto a su rol como figura de afecto, asistiera a la escuela de padres. Sin embargo, reconoció que el padre se mostró receptivo, atento a orientaciones y recomendaciones, manifestando su deseo de asumir compromisos con su hijo y obtener la custodia sobre el menor.
7. Para el 20 de junio de 2023, el defensor de familia asignado celebró audiencia de práctica de pruebas con presencia de Juliana, su esposo y los progenitores de Felipe. En esta audiencia se valoró el informe interdisciplinario (valoración psicológica, trabajo social, psicosocial y nutrición) realizado al menor de edad el 11 de enero de 2023. Dicho informe fue trasladado a las partes interesadas, sin que se pronunciaran al respecto. Adicional a lo anterior, se señaló que las partes no solicitaron prueba alguna.
8. En esa misma fecha, el defensor de familia expidió la Resolución 108 de 2023, mediante la cual declaró la situación de vulnerabilidad de los derechos a la vida, calidad de vida, a un ambiente sano, a la integridad personal y a la protección del niño Felipe. Por ese motivo, decidió confirmar la medida provisional de restablecimiento de derecho en favor del menor, consistente en su ubicación en medio familiar solidario en el hogar de la señora Juliana y su esposo, así como dictó otras órdenes.
9. El 28 septiembre de 2023, Juliana presentó denuncia contra los padres de Felipe por inasistencia alimentaria.
10. El 12 de octubre de 2023, la señora a Juliana solicitó a la Defensoría de Familia de Palmira la celebración de audiencia de conciliación para la fijación de cuota alimentaria, custodia y regulación de visitas.
11. Como consecuencia de la conciliación, el 18 octubre de 2023, el Defensor de Familia de Palmira fijó: (i) el cuidado y custodia provisional del niño a favor de la señora Juliana y (ii) cuota de alimentos por 125.000 pesos mensuales a cargo del padre biológico.
12. Mediante Resolución 189, expedida el 18 de diciembre de 2023, el defensor de familia prorrogó por 6 meses el seguimiento del PARD en favor de Felipe.
13. El 21 de diciembre de 2023, mediante la Resolución 192, el defensor de familia decidió cambiar, tanto la medida provisional de restablecimiento de ubicación del niño en familia solidaria como la custodia provisional. En su lugar, (i) decidió ubicar al niño en medio familiar, esto es, con el padre biológico; (ii) asignó la custodia provisional al progenitor; (iii) fijó cuota de alimentos por 150.000 pesos mensuales a cargo de la madre biológica; y (iv) reguló las visitas para que la madre biológica visitara al niño cada 15 días. Al día siguiente, Juliana hizo entrega del niño al padre biológico.
14. La anterior decisión se sustentó en el informe psicosocial efectuado al niño y al padre biológico en la visita a la vivienda de residencia el 6 de diciembre de 2023. El defensor de familia determinó que el padre cuenta con el acompañamiento de su actual pareja y tiene una red de apoyo para asumir la crianza, vigilancia, educación y manutención del niño. Esto en virtud de las intervenciones realizadas por el equipo psicosocial con los padres biológicos y las visitas realizadas al domicilio del padre. El defensor señaló que el contexto familiar de este representa un ambiente seguro y digno que asegura la protección del menor, dado que el padre cuenta con recursos económicos estables para garantizar alimentos, educación, vestuario, recreación, deporte, vivienda y cuidados en salud. Por otro lado, se indicó que no hay conflicto entre los padres, pues la madre está de acuerdo con que el cuidado y custodia esté a cargo del padre. Además, acordaron un régimen de visitas cada 5 días y el pago de una cuota de $150.000 mensuales para manutención.
15. El 26 de enero de 2024, el 19 de marzo de 2024 y el 22 de abril de 2024, el ICBF adelantó el seguimiento a la nueva medida adoptada (aquella del 21 de diciembre de 2023), consistente en ubicar al niño con el padre. Así, concluyó que el padre estaba asumiendo con éxito la custodia, el niño recibía atención en salud, tenía su esquema de vacunación actualizado y asistía de manera regular al jardín. Además, encontró que el régimen de visitas se estaba cumpliendo. La única novedad registrada fue que la pareja de Yesid se trasladó de ciudad por cambio en su trabajo, por lo que la abuela paterna se encargó de apoyar en el cuidado. También mencionó que la accionante veía al niño con frecuencia.
16. El 31 de mayo de 2024, mediante Resolución 042 de ese año, el Defensor de Familia de Palmira dio por terminado el PARD del menor y confirmó que el padre biológico era apto para el cuidado del menor de edad. Además, sostuvo que no existía conflicto actual con la madre biológica sobre las visitas y cuidados que recibe el niño. Reiteró que, de acuerdo con estudios del equipo interdisciplinario, efectivamente el padre cuenta con una red familiar que puede asegurar la crianza, vigilancia, educación y manutención del niño. Además, los padres celebraron un compromiso compartido de crianza con el fin de fortalecer el vínculo afectivo entre padres y el menor.
17. Acción de tutela. El 12 de agosto de 2024, Juliana presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, Centro Zonal Palmira, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de Felipe al debido proceso y a la familia, de acuerdo con los artículos 29, 42 y 44 de la Constitución Política.
18. Sostuvo que el ICBF, al momento de asignar la custodia de Felipe a su progenitor, omitió tener en cuenta la denuncia penal presentada contra Yesid por inasistencia alimentaria. Además, resaltó que el niño pide constantemente estar con ella y afirmó que cuando ha podido verlo el menor ha aparecido con hematomas y golpes en su cuerpo, y que evidencian maltrato hacia el menor, quien manifiesta que su padre y tías le pegan. Finalmente, la accionante indicó que informó al ICBF los actos de maltrato, pero que no ha obtenido respuesta favorable por parte del ICBF de la ciudad de Palmira, por lo que presentó la acción de tutela. Para sustentar esos hechos, anexó unas fotografías en las que se observa las extremidades inferiores de un niño con enrojecimiento de la piel, algún tipo de escoriación o quemaduras, sin que sea posible identificar directamente si son del menor de edad porque en la imagen no se evidencia su rostro.
19. De igual forma, manifestó que el ICBF vulneró los derechos del menor de edad y, en particular, el derecho al debido proceso al separar a Felipe de sus padres de crianza, quienes le garantizaron todas las necesidades básicas. Por último, indicó que el artículo 129 del Código de Infancia y Adolescencia establece que el deudor de alimentos no será escuchado en la reclamación de custodia o cuidado personal del menor hasta que no cumpla su obligación, regla que se incumplió en el presente caso.
20. Pretensiones. En consecuencia, la señora Juliana solicitó que: (i) se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la familia y los derechos de los niños, de acuerdo con los artículos 29, 42 y 44 de la Constitución; (ii) se ordene al ICBF responder a su solicitud de reintegro de la custodia; (iii) se protejan los derechos fundamentales del niño; y (iv) se declare la nulidad de lo actuado a partir de la solicitud de custodia que se otorgó en favor del padre biológico del niño.
2. Trámite de la acción de tutela y sentencia objeto de revisión
21. El 12 de agosto de 2024, el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira avocó conocimiento de la acción de tutela. En dicha decisión, ese despacho judicial vinculó al Procurador 9 Judicial II para la Defensa de la Niñez, la Adolescencia, la Familia y la Mujer de Buga; a Dora y Yesid (padres biológicos del menor); y a la Fiscalía General de la Nación.
22. A continuación, la Sala sintetiza el contenido de las respuestas de la entidad accionada y de los vinculados.
Tabla 1. Respuesta de entidad accionada y vinculados.
23. A continuación, la Sala sintetiza el contenido de la decisión de primera instancia, la impugnación y la decisión de segunda instancia en la siguiente tabla.
Tabla 2. Decisiones de instancia e impugnación.
3. Trámite en sede de revisión ante la Corte Constitucional
24. Selección y reparto. El 29 de noviembre de 2024, la Sala de Selección de Tutelas Número Once de la Corte Constitucional seleccionó el expediente T-10.646.482 por el criterio objetivo de posible violación o desconocimiento del precedente constitucional y el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. Por sorteo, el expediente se asignó a la Sala Segunda de Revisión, y fue enviado al despacho sustanciador el 13 de diciembre de 2024.
25. Auto de pruebas. El 16 de enero de 2025, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas de oficio, con el propósito de contar con mayores elementos probatorios para efectuar la revisión de la decisión judicial de instancia. En consecuencia ofició: (i) a Juliana para que informara sobre las actuaciones que realizó con posterioridad al cierre del PARD del niño Felipe; (ii) al ICBF -Centro Zonal Palmira- para que presentara información y documentación pertinente sobre las actuaciones adelantadas durante y después del trámite de restablecimiento de derechos del menor; (iii) a los progenitores de Felipe para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en la tutela e indicaran la condición socioeconómica y de salud, tanto del niño Felipe como de su núcleo familiar; y (iv) ordenó consultar la información sobre Juliana y los progenitores del niño Felipe en bases de datos públicas (SISBEN, ADRES, RUAF, entre otras).
26. Consulta a bases de datos. El 16 de enero de 2025, se realizó la consulta en bases de datos respecto de los documentos de identificación de Juliana y los padres biológicos de Felipe. El resultado de esta consulta fue el siguiente:
Tabla 3. Resultados de la búsqueda en bases de datos públicas
27. Respuestas de Juliana y de las entidades oficiadas. A continuación, la Sala sintetiza las respuestas recibidas dentro del trámite de revisión:
Tabla 4. Respuesta de partes y vinculados al auto de pruebas.
28. Una vez recibidas las pruebas, el 29 de enero se corrió traslado de estas a las partes y a los sujetos vinculados. La Fiscalía General de la Nación remitió respuesta después del traslado probatorio. El 6 de febrero de 2025, el Fiscal Local 64 de Palmira indicó que no tiene vinculación alguna con el caso.
29. Luego de revisados los documentos remitidos por el ICBF sobre el expediente del PARD del niño Felipe, se constató que tanto la Resolución 192 del 21 de diciembre de 2023 como la 042 del 31 de mayo de 2024 no se remitieron en su totalidad. Por ese motivo, el 13 de febrero de 2025, el despacho sustanciador procedió a contactar vía telefónica a la Defensora de Familia No. 3 del Centro Zonal Palmira del ICBF, para solicitar el envío de esas resoluciones de manera íntegra. El 14 de febrero siguiente, la defensora de familia remitió copia del expediente del proceso administrativo referido, incluyendo las resoluciones solicitadas (§13 y 16).