II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
30. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela seleccionado, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política.
2. Análisis de procedencia formal de la acción
31. La acción de tutela cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa. Con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto Ley 2591 de 1991, este requisito exige que la acción de tutela sea ejercida, directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales, es decir, por quien tiene un interés directo, sustancial y particular en la solicitud de amparo. La acción la podrá promover directamente el afectado, por intermedio de apoderado judicial, y también podrá presentarla un agente oficioso o el Defensor del Pueblo.
32. En relación con la agencia oficiosa frente a niños y niñas, el artículo 44 de la Constitución impone a la familia, a la sociedad y al Estado el deber de protegerlos. A partir de este mandato, cualquier persona puede exigir a la autoridad competente la garantía y protección de los derechos fundamentales de los niños y las niñas.
33. En esta línea, el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, señala:
Exigibilidad de los derechos. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
34. En la Sentencia T-541A de 2014, la Corte Constitucional precisó que en la agencia oficiosa respecto de los derechos de los niños y las niñas no es aplicable la exigencia procesal que impone al agente demostrar que el afectado no está en condiciones de promover su propia defensa. Por esta razón, este Tribunal ha flexibilizado el requisito de legitimación bajo la figura de agencia oficiosa cuando se pretende la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Como se mencionó, en torno a la protección de sus derechos fundamentales, el artículo 44 de la Constitución consagra objetivamente la necesidad de dicha defensa, sin una especial calificación del sujeto que la promueve.
35. Ahora bien, recientemente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, para evitar intervenciones ilegítimas o inconsultas, la agencia oficiosa frente a derechos de niños, niñas y adolescentes debe acreditar unos requisitos especiales y opera ante ciertas hipótesis. En la Sentencia T-194 de 2022, la Corte Constitucional sostuvo que para agenciar sus derechos [de los niños, niñas y adolescentes] es preciso asumir un deber mínimo de justificación y aquel que pretende agenciar derechos de los niños y las niñas debe demostrar, al menos sumariamente, que (i) no hay quien ejerza la patria potestad; (ii) la persona que la tiene está formal o materialmente imposibilitada para formular la tutela; o (iii) quien la detenta se niega a interponerla. Esto, (iv) en un escenario en el que los derechos del niño se encuentran gravemente comprometidos. De este modo, para sus padres es obligatorio acudir al juez.
36. Igualmente, esta Corporación ha reconocido que ( ) la legitimación prevalente de los representantes legales para presentar la tutela a favor de los niños, las niñas y los adolescentes no impide que, de forma excepcional, otras personas agencien sus derechos. En efecto, cuando los derechos fundamentales invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el niño está en riesgo de sufrir un perjuicio, es posible que otra persona, distinta de los representantes legales, actúe en calidad de agente oficioso.
37. En este contexto, en situaciones donde haya incertidumbre sobre la agencia oficiosa y en las que la vulneración de los derechos reclamados puede resultar grave, es necesario aplicar la prevalencia del interés superior del menor de edad y garantizar su protección. Al respecto es importante recordar que ese principio habilita a la sociedad y al Estado a iniciar acciones de defensa de los niños sólo y en cuanto sea absolutamente indispensable para velar por su debida protección, (a) ya sea a título de agente oficioso cuando falten los padres como representantes legales; (b) o directamente (i) cuando se pretende ejercer acciones en su contra, o (ii) cuando éstos incumplan injustificadamente su deber de cuidado y protección, o (iii) cuando se trate de promover acciones constitucionales, que por su propia naturaleza, como lo ha reconocido esta Corporación, suponen una ampliación en las reglas de la legitimación, v.gr. en la acción de tutela.
38. En este caso particular, la Sala de Revisión encuentra que Juliana está legitimada en la causa por activa, como agente oficiosa de los derechos de Felipe a tener una familia, al debido proceso y al interés superior del menor, que se invocaron como transgredidos en la acción de tutela, por cuatro razones.
39. Primera, en el escrito de tutela, la señora Juliana se limitó a afirmar que interponía la acción de tutela para proteger los derechos del niño, sin manifestar expresamente la calidad en la que presentó la acción. Ahora bien, en el escrito se solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la familia y los derechos de los niños de Felipe. En ejercicio de las facultades para interpretar la acción de tutela, la Sala entiende que la acción la interpuso como agente oficiosa, pues la accionante no es la titular de los derechos que se invocan como violados y tampoco se trata de una acción interpuesta por el representante legal del menor de edad. Así, la Sala tiene como acreditado el requisito de aludir expresamente a la calidad de agente oficioso en la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte.
40. Segunda, la acción de tutela cumplió con un mínimo de argumentación de cara a mostrar una posible vulneración de los derechos que se alegan como violados en la acción de tutela. En efecto, Juliana aludió a posibles hechos de violencia intrafamiliar contra el niño, ocurridos con posterioridad a la expedición de la Resolución 192 del 21 de diciembre de 2023 del ICBF, que otorgó la custodia al padre biológico, y de la Resolución 042 del 31 de mayo de 2024, que cerró el PARD correspondiente. Para sustentar lo anterior, indicó que luego de que se asignó la custodia al padre del menor se omitió considerar que el niño pide constantemente estar con ella y afirmó que cuando ha podido verlo el menor ha aparecido con hematomas y golpes en su cuerpo, y que evidencian maltrato hacia el menor, quien manifiesta que su padre y tías le pegan. En el escrito de tutela se adjuntaron dos fotografías en las que, según la accionante, se puede evidenciar huellas de maltrato. Además, Juliana indicó que se dirigió a las oficinas del ICBF a informar lo sucedido, pero no recibió respuesta sobre esta situación (§18). Estos son motivos suficientes para justificar que Juliana ejerciera la acción de tutela en favor del niño Felipe.
41. Tercera, es razonable concluir que los padres biológicos del menor se abstendrían de interponer una acción de tutela cuyo propósito es denunciar presuntos actos de maltrato por parte de uno de ellos. Si bien la patria potestad está en cabeza de los padres y estos, en principio, no están formal ni materialmente imposibilitados para formular la tutela, el padre biológico sería el cuestionado en relación con los señalamientos de posible maltrato y de falta de cumplimiento en la cuota de alimentos.
42. Cuarta, y como se explicó, la Corte Constitucional ha sostenido que en materia de agencia oficiosa de menores de edad, no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar que el afectado en su derecho fundamental no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto ello es obvio tratándose de los niños. Esto en aplicación de la cláusula de prevalencia de los derechos del menor y del interés superior de este (art. 44 C.P.).
43. Así pues, preliminarmente, se acredita un riesgo a los derechos invocados en la acción como consecuencia de la falta de respuesta del ICBF para actuar y darle el trámite adecuado a esa clase de denuncias. Por tanto, la señora Juliana en este caso está legitimada en la causa por activa, como agente oficiosa del niño Felipe, pues manifiesta que el proceso administrativo desconoció los derechos del niño a su familia, a no ser separado de ella y al debido proceso administrativo. Por lo tanto, en virtud del interés superior del niño resulta procedente que aquella actúe como agente oficiosa de aquel.
44. La acción de tutela satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva. El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela podrá promoverse en defensa de los derechos fundamentales cuando estos estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
45. El ICBF- Centro Zonal Palmira- está legitimado en la causa por pasiva, pues la Defensoría de Familia de Palmira integra la estructura de esa entidad y corresponde al funcionario encargado de tramitar el PARD de Felipe y de cerrarlo. El artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 establece que las defensorías de familia son dependencias del ICBF, por lo que hacen parte de la estructura administrativa de la entidad. Ahora bien, la defensoría de familia que actuó en el PARD está adscrita al Centro Zonal de Palmira de la Regional Valle del Cauca de esa entidad, de conformidad con los artículos 96 y 97 de la misma ley. Así, el defensor de familia a cargo del PARD está igualmente legitimado en la causa por pasiva, pues fue quien conoció y decidió el PARD de Felipe, procedimiento que se alega como la fuente de vulneración de los derechos fundamentales del niño.
46. En el expediente no se acreditó que existiera respuesta o el inicio de una actuación administrativa tendiente a investigar los hechos que alegó la accionante, así como la accionada no aportó documentos para probar una actuación sobre el particular. Ahora bien, el juez de primera instancia decidió exhortar a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Palmira del ICBF para que realizara las verificaciones pertinentes a fin de determinar si había lugar a la apertura de un nuevo proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor (§23). Esa defensora realizó la verificación de los derechos del niño por los hechos de violencia intrafamiliar, por lo que está legitimada en la causa por pasiva (§27).
47. Ahora bien, en primera instancia fueron vinculados los padres biológicos del niño, la Fiscalía General de la Nación y el Procurador 9 Judicial II para la Defensa de la Niñez, la Adolescencia, la Familia y la Mujer de Buga. Por un lado, respecto de los padres biológicos del menor de edad, se trata de terceros con interés que pueden resultar afectados por las órdenes y decisiones que se llegan a adoptar en la presente revisión, pues se alega que el padre ejerció presuntos actos de maltrato. Asimismo, la vinculación de la Fiscalía General de la Nación resulta procedente como consecuencia de los hechos alegados sobre un presunto maltrato infantil, el cual se relaciona con sus funciones y puede dar lugar a alguna determinación por parte de la Sala. Sin embargo, sobre el procurador judicial, la Sala observa que del escrito de tutela y de las pruebas que obran en el expediente no se puede establecer algún vínculo que permita imputarle la vulneración de los derechos fundamentales. Por lo anterior, la Sala dispondrá desvincular al procurador judicial.
48. La acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez. La inmediatez como requisito de procedibilidad implica que la acción de tutela debe ser presentada dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en que se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de forma que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento de aplicación inmediata y urgente.
49. En este caso se cumple el requisito de inmediatez porque la acción de tutela se presentó en un plazo razonable. En efecto, Juliana reprocha la Resolución 192 del 21 de diciembre de 2023, que modificó la custodia provisional del niño, de la accionante hacia el padre biológico, y solicitó que se declare la nulidad del procedimiento a partir de dicho auto. Esta resolución se adoptó en el curso del PARD, el cual culminó el 31 de mayo de 2024, fecha en la que el defensor de familia cerró el proceso. La agente oficiosa indicó que presentó la acción de tutela con posterioridad al cierre del PARD y luego de conocer los hechos de violencia intrafamiliar contra el niño. Así las cosas, la acción de tutela fue instaurada el 12 de agosto de 2024, es decir, aproximadamente más de dos meses después de que el defensor de familia decidiera finalizar el proceso.
50. Subsidiariedad. En la acción de tutela se alegan dos tipos de causas que vulneran el debido proceso, el derecho a la familia y los derechos de los niños,
de acuerdo con los artículos 29, 42 y 44 de la Constitución. La primera se relaciona con el PARD en el que se otorgó la custodia a Yesid y se omitió considerar una denuncia en su contra por inasistencia alimentaria. Además, no se consideró el vínculo familiar con la accionante. La segunda se relaciona con actos de presunto maltrato al niño y que aparecieron con posterioridad al PARD. La Sala analizará la subsidiariedad respecto de estos dos escenarios.
51. La acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad respecto del PARD. El requisito de subsidiariedad busca determinar si existen o no mecanismos idóneos y eficaces, más allá de la tutela, para proteger los derechos en un caso particular. El artículo 86 de la Constitución señala que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario, es decir, que sólo se puede utilizar cuando no exista otro medio de defensa judicial disponible en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, si llegase a existir un medio adicional, el juez constitucional debe analizar si este medio es eficaz e idóneo, de conformidad con las especiales circunstancias del caso que se estudia. Igualmente, la tutela procederá como mecanismo transitorio cuando se presente la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga en riesgo los derechos fundamentales del peticionario.
52. En particular, la Corte Constitucional ha precisado algunas reglas sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela frente al PARD de menores de edad. Cuando la acción de tutela involucra los derechos de los niños, niñas y adolescentes la regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los menores de edad. Además, esta Corte ha señalado que el juez constitucional está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a la persona que acude a la tutela en cada caso concreto.
53. En el presente asunto, la acción de tutela se interpuso contra el PARD ejecutado por un defensor de familia y, en particular, contra la Resolución 192 del 21 de diciembre de 2023, que modificó la custodia provisional del niño, la que ejercía la accionante, otorgándola al padre biológico. La accionante solicitó que se declare la nulidad del procedimiento a partir de ese acto, actuación que posteriormente se cerró (§13 y 16).
54. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las decisiones administrativas proferidas por el defensor o comisario de familia en un PARD pueden ser controvertidas judicialmente ante el juez de familia correspondiente. El artículo 119 de la Ley 1098 de 2006 y el numeral 19 del artículo 21 del Código General del Proceso establecen que dicho juez es competente en única instancia para la revisión de las decisiones administrativas proferidas por aquellos funcionarios. Esta Corporación ha reconocido la competencia de los jueces de familia para conocer las demandas contra las decisiones administrativas proferidas en el marco de un PARD .
55. Se trata entonces de un medio judicial idóneo pues, permite discutir las decisiones que son objeto de la acción de tutela y, en particular, la decisión que modificó la custodia y la asignó al padre biológico del menor en el trámite del PARD.
56. Igualmente, el mecanismo judicial ordinario es eficaz. En efecto, el artículo 121 de la Ley 1098 de 2006 establece que el juez de familia, al momento de iniciar el proceso, deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite, con el propósito de proteger los derechos del niño, niña o adolescente. Así las cosas, desde el inicio del proceso judicial, el medio permite que se adopten medidas urgentes para proteger los derechos fundamentales del menor de edad, razón por la cual se trata de una vía judicial célere para la garantía de aquellos.
57. Esta conclusión se refuerza con la naturaleza de la medida. La decisión de cambio de custodia tuvo carácter provisional, pues en el transcurso del PARD el defensor de familia puede modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en la Ley 1098 de 2006, cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. Solamente el juez de familia tiene competencia para decidir definitivamente sobre la fijación de custodia, cuidado, alimentos y visitas, de conformidad con el artículo 21 del Código General del Proceso. De ese modo, se puede acudir a esa jurisdicción para fijar definitivamente los derechos y obligaciones relacionados con el menor de edad, como se explicó.
58. Por lo tanto, Juliana contaba con un mecanismo ordinario judicial idóneo y eficaz para controvertir las decisiones administrativas sobre el cambio de custodia provisional.
59. La acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad en relación con los alegados hechos de presunta violencia intrafamiliar contra el niño. De otra parte, Juliana alegó posibles hechos de violencia contra el niño. La Sala observa que esos hechos fueron posteriores al cierre del trámite del PARD (§18). Además, la Defensoría de Familia de Palmira, en virtud del exhorto contenido en el fallo de primera instancia de tutela, adelantó la verificación de derechos a favor del niño Felipe, pero no encontró ninguna vulneración o amenaza que ameritara abrir el PARD, a pesar de las denuncias de violencia.
60. Por un lado, antes de interponer la acción de tutela, Juliana acudió al ICBF para denunciar esos hechos. No obstante, manifestó que no obtuvo respuesta. Así, la Sala constata que la accionante intentó activar un mecanismo ordinario administrativo, esto es, la verificación de derechos contemplado en el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006. Frente a la falta de actuación de la entidad, la agente oficiosa no contaba con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, pues las actuaciones que alegó como vulneradoras del derecho fundamental del menor no se adoptaron en el PARD, sino con posterioridad a este. Esto es relevante porque la circunstancia de que el PARD hubiese finalizado implica que no es aplicable el mecanismo judicial ante el juez de familia para controvertir lo referido a los posibles hechos de violencia (§ 56 y 57), por lo que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo idóneo y eficaz para la protección del derecho que se alega vulnerado.
61. Por otro lado, contra la verificación de derechos realizada por la Defensoría de Familia de Palmira sobre los alegados hechos de violencia intrafamiliar como consecuencia del exhorto del juez de tutela de primera instancia, no existen medios judiciales de contradicción. En efecto, el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 establece que la verificación de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es de carácter inmediato, sin que se contemple recurso alguno contra el auto que se profiera en esa actuación, así como tampoco procede un medio judicial respecto de aquella decisión.
62. En ese sentido, para el caso concreto y dadas sus circunstancias particulares, la Sala considera que la acción de tutela es el mecanismo principal para analizar si se desconoció el derecho fundamental al debido proceso administrativo de Felipe, con ocasión del trámite de verificación de derechos para revisar posibles hechos de violencia intrafamiliar en su contra y de las cuales dio cuenta sumariamente Juliana.
63. Existencia de un perjuicio irremediable. Aunque no existe un medio judicial para controvertir la violación al debido proceso, incluso podría configurarse en el caso un perjuicio irremediable. En efecto, el ICBF no adjuntó copia documental de la presunta verificación realizada en relación con el niño, frente a los hechos de violencia alegados por la agente. De lo aportado al expediente por parte del ICBF no se evidencian constancias de seguimiento o evaluaciones luego del 31 de mayo de 2024, fecha en la que se cerró el proceso. Únicamente se refleja en la respuesta por parte del ICBF a la Corte que, conforme a lo ordenado por el Juzgado 3 Promiscuo de Familia de Palmira, la defensoría de familia, el 26 de agosto de 2024, ordenó la verificación de derechos a favor del niño, pero tampoco consta documento que soporte lo dicho. Así las cosas, ante la ausencia de documentos que soporten las actuaciones, existen indicios en cuanto que podría existir un riesgo para el menor, derivadas de las manifestaciones de un presunto maltrato de que hubiera sido víctima en la casa del padre biológico.
64. En ese orden, en aras de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tiene por superado el análisis de subsidiariedad en el presente caso respecto al alegato de hechos de violencia contra Felipe, en la medida en que no existen medios judiciales o administrativos para controvertir la decisión, se trata de un sujeto de especial protección constitucional de 4 años de edad y ante la existencia de indicios que dan cuenta de una posible vulneración de sus derechos.
65. En definitiva, la acción de tutela resulta ser el mecanismo judicial principal para proteger los derechos alegados de Felipe, respecto a los posibles hechos de violencia intrafamiliar cometidos contra él.
3. Planteamiento del problema jurídico y metodología de decisión
66. Delimitación del problema jurídico. Juliana solicitó el amparo de los derechos al debido proceso y a la familia de Felipe, de acuerdo con los artículos 29, 42 y 44 de la Constitución con fundamento en posibles hechos de violencia intrafamiliar contra el menor. Tal circunstancia se puso en conocimiento de la autoridad accionada después de cerrado el PARD en favor del niño. Además, se constató que debido a un exhorto del juez de tutela de primera instancia, se solicitó a la Defensoría de Familia de Palmira verificar una posible afectación a los derechos del niño. La defensora de familia manifestó haber realizado el trámite de verificación de derechos; sin embargo, no procedió a abrir nuevo PARD, debido a que no encontró ninguna amenaza o vulneración de los derechos de Felipe.
67. En virtud de la facultad del juez de tutela de adecuar los hechos de la tutela a posibles situaciones de vulneración de derechos fundamentales, esta Sala de Revisión precisa que como se advirtieron hechos posteriores al PARD y durante el trámite de instancias de la acción de tutela en revisión, respecto a la posible ocurrencia de violencia intrafamiliar contra el menor, es necesario revisar la actuación desplegada por la Defensoría de Familia de Palmira, la cual pudo vulnerar el derecho al debido proceso y poner en riesgo otros derechos, como la vida e integridad física del niño, con fundamento en el interés superior del menor.
68. En efecto, y como se explicó, en la acción de tutela se informaron presuntos hechos de violencia física en cabeza del padre biológico -quien tiene la custodia del niño- y se aportaron fotografías que, según la accionante, correspondían a lesiones sufridas por el menor de edad (§18). Esta información, a pesar de su gravedad, no fue considerada como un indicio suficiente para iniciar un PARD.
69. Planteamiento del problema jurídico. Una vez determinada la procedencia de la presente acción y delimitado su objeto (§31 a 65), le corresponde a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:
¿El ICBF, por intermedio de una defensoría de familia, vulneró el debido proceso y amenazó los derechos a la vida e integridad física con fundamento en el interés superior de un menor, al no iniciar un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos PARD, con ocasión de una formulación sobre posibles hechos de violencia intrafamiliar contra el niño?
4. El derecho al debido proceso administrativo y su relación con el interés superior, la vida e integridad física del menor en el proceso de verificación de derechos contenido en la Ley 1098 de 2006
71. El debido proceso en las actuaciones administrativas. El artículo 29 de la Constitución Política establece su aplicación a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el debido proceso administrativo comprende [un] conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, con el propósito de sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados.
72. El artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, dispone que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que, en todos los procesos administrativos o judiciales en las que se encuentren involucrados, se les apliquen las garantías del debido proceso, lo que supone la efectividad del artículo 29 de la Constitución.
73. Este derecho fundamental tiene como propósito evitar que la suerte de las personas quede al albur de una decisión arbitraria o de una ausencia de decisión por dilación injustificada. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-105 de 2023 precisó algunas reglas derivadas de este derecho, entre ellas: (i) las actuaciones administrativas deben respetar los principios del artículo 209 inciso 1 de la Constitución, a saber, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; (ii) ninguna actuación del servidor público puede ser resultado de la arbitrariedad, es decir, la actuación debe estar sujeta a unos procedimientos prestablecidos por la ley; y (iii) toda autoridad administrativa debe apreciar las pruebas conforme a los principios de legalidad y razonabilidad.
74. Asimismo, esta Corporación ha reiterado la relevancia de las garantías sustanciales y procesales que conforman el debido proceso administrativo en donde se ven comprometidos los derechos de los niños y las niñas. Al respecto, ha indicado que [en] dichas actuaciones se debe observar el principio de legalidad (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa -se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se adopte- y el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Todos estos presupuestos son de plena aplicación a las actuaciones administrativas adelantadas por el ICBF.
75. El trámite de verificación de derechos contenido en la Ley 1098 de 2006. En cuanto al trámite de verificación de derechos por sospechas de vulneración o amenaza, el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 dispuso que cuando se ponga en conocimiento de la autoridad administrativa competente tales situaciones, se debe iniciar un trámite de verificación que contendrá valoración psicológica y emocional; valoración de nutrición y esquema de vacunación; valoración inicial del entorno familiar e identificación de elementos protectores y de riesgo; inscripción del registro civil de nacimiento; verificación de afiliación al sistema de salud y seguridad social; y vinculación al sistema educativo.
76. Lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, representa una primera aproximación a la situación del menor de edad; no obstante, existen circunstancias graves que permiten desvirtuar la presunción en favor de la familia de los niños, niñas y adolescentes: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez: toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
77. En ese sentido, la Corte Constitucional también ha señalado que la verificación de la garantía de derechos se trata de una actuación fundamental en todos los casos en que se ponga en conocimiento la posible amenaza o vulneración de los derechos de la niñez. Asimismo, expresó que de esta diligencia depende la apertura o no del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD). De acuerdo con ello, esta verificación se debe llevar a cabo de manera urgente, seria, integral y diligente por parte de la autoridad competente, para que prevalezcan los aspectos sustanciales sobre los formales y se respete el interés superior de la niñez y el debido proceso, de acuerdo con los artículos 9 y 26 del Código de Infancia y Adolescencia.
78. En caso de no hallar motivos suficientes para dar inicio al PARD, la autoridad competente podrá adelantar una conciliación extrajudicial que, además, opera como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción sobre asuntos como custodia, régimen de visitas de menores de edad, obligaciones alimentarias y todos aquellos que no sean objeto de excepción por parte de la ley.
79. Ahora bien, en el evento de constatarse la amenaza o vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Ley 1098 de 2006 dispone la apertura del PARD, cuyo propósito es la protección de derechos de los menores de edad. De acuerdo con esta norma, la autoridad que tenga conocimiento de la vulneración o amenaza debe proferir un auto de apertura de investigación que ordenará: (i) la identificación y citación de los representantes legales del niño, así como de aquellos con quienes conviva, los cuiden o los tuvieron a cargo; (ii) las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección del menor de edad; (iii) entrevista al niño; (iv) y la práctica de pruebas para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza contra el niño, la niña o el adolescente.
80. En cuanto al trámite que se debe seguir en el PARD, el artículo 5 de la Ley 2126 de 2021 consagra que, para eventos de violencia en el contexto familiar, las autoridades competentes para tramitarlo son las comisarías de familia, a diferencia de los defensores de familia, cuyas funciones, generalmente, están más ligadas a la fase previa del PARD. Por su parte, el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece una etapa probatoria, que se compone del decreto de pruebas y la realización de audiencia para la práctica de estas, así como posteriormente se dicta el fallo que decide el asunto y que es susceptible de recurso de reposición. Una vez concluido lo anterior, el expediente del caso es remitido al juez de familia para la homologación del fallo.
81. Por su parte, la Corte Constitucional ha indicado que el Estado, la sociedad y la familia deben velar por el desarrollo armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes. En ese orden, cuando se resuelvan casos sobre su custodia y visitas, en el marco de denuncias de violencia intrafamiliar, el estudio de dichos eventos debe ser más estricto. Así, cuando las autoridades competentes adopten decisiones y medidas relacionadas con el derecho a las visitas o custodia de los hijos e hijas, deberán: i) tener en consideración la existencia de un contexto de violencia intrafamiliar, para que el ejercicio de esos derechos no ponga en peligro la seguridad y la vida de las víctimas, lo cual significa realizar un estudio detallado de las formas de la violencia, atender la voluntad del menor de edad involucrado e implementar un régimen de visitas y/o custodia gradual y progresivo; y ii) adoptar un enfoque de género y no familista, esto es, que la decisión se funde en el interés superior del menor de edad y en los derechos fundamentales de la mujer.
82. Recientemente, la Sentencia T-516 de 2024 resaltó que para asuntos en los que existe cualquier indicio de violencia intrafamiliar, el análisis de la autoridad competente, en el marco de la verificación de derechos, debe ser aún más riguroso y, en todo caso, no se debe limitar a un análisis formal o de simple verificación de una lista de chequeo. Ello implica una valoración integral de los hechos y pruebas por parte del defensor o comisario de familia al momento de determinar alguna decisión en el trámite de verificación de derechos o en dentro de un PARD.
83. Derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en las actuaciones administrativas. De otro lado, esta Sala de Revisión resalta que el derecho al debido proceso administrativo en trámites ante los defensores y comisarios de familia también implica que los niños, niñas y adolescentes sean escuchados y, en consecuencia, que sus opiniones deban ser tenidas en cuenta, de conformidad con artículo 26 de la Ley 1098 de 2006.
84. La Sentencia C-452 de 2020 resaltó que ese derecho es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción, niños en conflicto con la ley, niños víctimas de violencia física o psicológica, abusos sexuales u otros delitos, atención de salud, seguridad social, niños no acompañados, niños solicitantes de asilo y refugiados y víctimas de conflictos armados y otras emergencias.
85. De igual forma, en sede de revisión, esta Corporación ha protegido ese derecho, en contextos en el que niños, niñas y adolescentes se encuentran involucrados en procesos administrativos y/o judiciales por hechos de violencia intrafamiliar. Por tanto, ha reconocido que se vulnera el debido proceso cuando no se garantiza escucharlos conforme sus condiciones y tomar en cuenta sus opiniones al momento de dirimir asuntos como la custodia o visitas, en especial, si se encuentran en una situación de violencia intrafamiliar.
86. La prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en particular, su vida e integridad física. En toda actuación administrativa o judicial debe aplicarse la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y el interés superior de aquellos. El artículo 44 de la Constitución contempla que los niños ( ) [s]erán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Además, establece una regla de precedencia según la cual los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás.
87. Dicha prevalencia tiene sustento también en el artículo 13 de la Constitución. Sobre el particular, la Sentencia T-005 de 2018 indicó: El artículo 13 de la Constitución Política consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes en virtud de su condición de debilidad y extrema vulnerabilidad en razón de su corta edad e inexperiencia. ( ). Este tratamiento especial ( ) responde a un interés jurídico emanado del Constituyente de 1991, que quiso elevar a una instancia de protección superior a estos sujetos en virtud del reconocimiento de su particular condición de sujetos que empiezan la vida y se encuentran en situación de indefensión y que, por tanto, requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado para alcanzar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
88. Según la Sentencia T-510 de 2003, el interés superior del menor de edad no constituye un ente abstracto, es decir, el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. En este sentido, de acuerdo con el citado precedente para determinar cuáles son las condiciones que mejor garantizan el interés superior de los niños en situaciones particulares es necesario considerar tanto: (i) los aspectos fácticos, es decir, las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados, como (ii) aspectos jurídicos, que incluyen parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para asegurar el bienestar de los niños y las niñas.
89. Bajo este principio, el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé que en cualquier acción, decisión o medida, ya sea administrativa o judicial, que se tome en relación con los niños y las niñas se priorizarán sus derechos, especialmente en casos de conflicto entre sus derechos fundamentales y los de otros. Asimismo, el artículo 29 ibídem dispone que los niños y niñas son titulares de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, la Constitución Política y el mismo Código. Por lo tanto, según dicha norma los derechos relacionados con la primera infancia, como el acceso a atención en salud y nutrición, el esquema completo de vacunación, la protección contra peligros físicos y la educación inicial, son considerados impostergables, lo que implica que requieren una garantía inmediata.
90. La Sala de Revisión resalta que los niños, niñas y adolescentes son titulares de los derechos a la integridad personal y el buen trato, contenidos en los artículos 18 y 18A del Código de Infancia y Adolescencia, que desarrollan el artículo 44 superior. El primer derecho consiste en que los niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra toda conducta violenta que afecte su vida o lesione de forma físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, entre otros. El segundo derecho se fundamenta en que los niños, niñas y adolescentes deben recibir orientación, educación, cuidado y disciplina, por medio de métodos no violentos. En ningún caso serán admitidos los castigos físicos como forma de corrección ni disciplina, pues de lo contrario se vulnera su integridad física, psíquica y emocional, en el contexto de los derechos de los padres o de quien ejerza la patria potestad o la persona encargada de su cuidado y crianza.
91. Por tanto, es necesario que caso de que estos derechos se vulneren o se pongan en riesgo, se tramite la correspondiente verificación oportuna y diligente de derechos y se considere sin dilación la apertura de un eventual PARD ante las defensorías y comisarías de familia para la protección de los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. La prevalencia implica que las decisiones adoptadas por las autoridades que intervienen en casos que involucren a una niña, un niño o un adolescente, incluyendo el ICBF y las autoridades judiciales, deben asegurar que se atiendan los deberes hacia esta población y que se materialice el interés superior del niño en la toma de las decisiones a lugar.