SAP M 1/2022

Como corolario de la posición de las autoridades fiscales de Luxemburgo respecto a la residencia fiscal de JMAC BV en su país, el Gran Ducado de Luxemburgo solicitó formalmente al Reino de España, por los hechos que son objeto delpresente procedimiento respecto a mi representada, iniciar el denominado Procedimiento Amistoso previsto y regulado en el artículo 26 del Convenio entre España y el Gran Ducado de Luxemburgo , para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal, firmado el 3 de junio de 1986.
El citado artículo 26, titulado "Procedimiento amistoso", dispone: "1. Cuando una persona considere que las medidas adoptadas por uno o ambos Estados contratantes implican o pueden implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones del presente Convenio, con independencia delos recursos previstos por el derecho interno de estos Estados, podrá someter su caso a la autoridad competente del Estado contratante del que es residente o, si fuera aplicable el párrafo 1 del artículo 25, a la del Estado contratante del que esnacional. El caso deberá ser planteado, dentro de los tres años siguientes a la primera notificación de la medida que implique una imposición no conforme a las disposiciones del Convenio. 2. La autoridad competente, si la reclamación le parece fundada y si ella misma no está en condiciones de adoptar una solución satisfactoria, hará lo posible por resolver la cuestión mediante un acuerdo amistoso con la autoridadcompetente del otro Estado contratante, a fin de evitar una imposición que no se ajuste a este Convenio. El acuerdo se aplica independientemente de los plazos previstos por el derecho interno de los Estados contratantes.
3. Las autoridades competentes de los Estados contratantes harán lo posible por resolver las dificultades o disipar las dudas que plantee la interpretación o aplicación del Convenio mediante un acuerdo amistoso. Tambiénpodrán ponerse de acuerdo para tratar de evitar la doble imposición en los casos no previstos en el Convenio y de tomar medidas para impedir el uso indebido del Convenio.
4. Las autoridades competentes de los Estados contratantes pueden comunicarse directamente entre sí a fin de llegar a un acuerdo, según se indica en los apartados anteriores. Cuando se considere que este acuerdo puede facilitarse mediantecontactos personales, el intercambio de puntos de vista puede tener lugar en el seno de una Comisión compuesta por representantes de las autoridades competentes de los Estados contratantes."
En este caso, JMAC BV solicitó a las autoridades luxemburguesas el inicio el referido Procedimiento Amistoso mediante escrito de fecha 24 de octubre e 2016, al considerar que las pretensiones deducidas en este procedimiento contra JMAC BV por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado infringen claramente las disposiciones del mencionado Convenio suscrito entre España Luxemburgo; Convenio que, como todo Tratado internacional, vincula a los estados contratantes y, en el caso de España, forma parte de Ordenamiento jurídico interno a tenor de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española.
Las autoridades luxemburguesas notificaron formalmente a las autoridades españolas su decisión de iniciar el referido Procedimiento Amistoso, lo ue, según se deduce del artículo 26.2 del Convenio antes transcrito, sólo e acuerda "si lareclamación le parece fundada" a las autoridades competentes del Estado -en este caso, Luxemburgo- ante el que se reclama inicio del Procedimiento Amistoso. El inicio del Procedimiento Amistoso previsto en los Convenios para evitar la doble imposición es un hecho absolutamente excepcional en el marco de las relaciones internacionales entre Estados, y sólo se acuerda cuando las autoridades del Estado requirente están plenamente convencidas de que la actuación del Estado requerido infringe las disposiciones de un Convenio.
IV. CORPORACIÓN JMAC BV, S.á.r.l. no ha defraudado cuota tributaria alguna.
JMAC BV tributó y liquidó todos los impuestos exigibles en su condición de sujeto pasivo con residencia fiscal en Luxemburgo, al ser una sociedad luxemburguesa, con domicilio social en Luxemburgo y con sede e dirección efectiva enLuxemburgo.
Incluso en la hipótesis de que se pudiera considerar a JMAC BV residente fiscal en España, no procedería aplicar a la Compañía el régimen general el Impuesto sobre Sociedades (como pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado), sino el régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, por lo que los dividendos y las plusvalías derivadas de las ventas de acciones de Arcelor Mittal estarían exentos, no resultando por ende cuota tributaria alguna.
D) CON REFERENCIA A LA ENTIDAD GUANABA S.L.
GUANABA SL, es una sociedad constituida registralmente, con fecha 19 de julio de 1991, con domicilio social en Madrid, en la CALLE003 n NUM007 , y cuyo objeto social es la adquisición por cualquier título de fincas rusticas o urbanas, la construcción de estas y la administración, nencia, explotación y arrendamiento de tales bienes y su venta total o arcial, actividad a la que ha venido dedicándose, siendo titular del inmueble sito en la AVENIDA000 n° NUM002 de la localidad de Pozuelo de Alarcón.
l relato de hechos del Ministerio Fiscal, contenido en su escrito de acusación, más allá de la petición de responsabilidad civil, no relata hecho alguno respecto de GUANABA SL., de la que esta pudiera derivarse o exigirse. Es más, en el relato de hechos contenido en su escrito de acusación provisional (páginas 1, 2 y 3), no hacía mención ni alguna a UANABA S.L. por lo que el juicio oral se ha desarrollado sin conocer de qué hechos deriva el Ministerio Público su pretensión civil.
La Abogacía del Estado, que olvidó incluso solicitar la responsabilidad civil subsidiaria respecto de GUANABA S.L. en su escrito de conclusiones provisionales, no refirió ningún hecho del que pudiera derivarse responsabilidad civil alguna, ya que respecto de la sociedad GUANABA SL dicaba, únicamente, que desde esta sociedad se abonaron los consumos relacionados con el mantenimiento del inmueble sito en la AVENIDA000 4, de Pozuelo de Alarcón.
No se ha practicado, ni en el Juicio Oral, ni a lo largo de la instrucción, prueba alguna que pudiera acreditar con base en qué hechos o fundamentos se solicita, por parte de las acusaciones, una supuesta responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad GUANABA SL.
SEGUNDA Las conductas atribuidas a Don Serafin no pueden er subsumidas en norma penal de clase alguna. Alternativamente, invocamos la aplicación de lo dispuesto en el art. 14.1 P al concurrir en el Sr. Mateo un error invencible de tipo determinante e la atipicidad.
TERCERA En atención a lo anteriormente expuesto, no es posible hablar de autoría ni participación.
CUARTA Igualmente, no es necesario referir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTA
No procede, por lo expuesto, la imposición de pena alguna.
SEXTA De igual manera, no existe responsabilidad civil ex delicto, obviamente, porque no hay delito. Finalmente, sin perjuicio de cuanto se ha expuesto en el trámite de informe, y al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim, damos por producida, ad cautelam, la cuestión previa desestimada in voce por la ma. Sala.
Por la defensa de CORPORACIÓN JMAC BV S. à. R. l., al amparo de dispuesto en el artículo 788.4 de la L.E.Cr., y tras la práctica de prueba en el acto del Juicio Oral, se formularon las siguientes diligencias previas:
Primera.Mostramos nuestra absoluta disconformidad con el correlativo apartado de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado.
CORPORACIÓN JMAC BV, S. á r.l. es una sociedad luxemburguesa, con de de dirección efectiva en Luxemburgo.

CORPORACIÓN JMAC BV, S. á r.l. (en adelante, "JMAC BV" o la Compañía") es una sociedad de responsabilidad limitada de nacionalidad luxemburguesa, con domicilio en el Gran Ducado de xemburgo (26, Rue Nicolas Adames, L-1114 Luxemburgo), e scrita en el Registro de Comercio y Sociedades (en adelante, "RCS") Luxemburgo, equivalente al Registro Mercantil español, con el úmero B-86.997. MAC BV ha sido siempre administrada y gestionada por un Consejo e Administración que, a día de hoy, está compuesto por tres dministradores, todos ellos con domicilio en Luxemburgo, en oncreto:
NOETRIB ADMINISTRATION, S.A., sociedad de nacionalidad luxemburguesa, con domicilio social en 6, Place de Nancy, L-2212 Luxemburgo, e inscrita en el RCS de Luxemburgo con el número B- 74.517; - Don Fructuoso , persona física residente en Luxemburgo, cuyo domicilio profesional se encuentra en 26, Rue Nicolas Adames, L-1114 Luxemburgo; y Don Héctor , persona física residente en Luxemburgo, cuyo domicilio profesional se encuentra en 26, Rue Nicolas Adames, L-1114 Luxemburgo.
on anterioridad, desde el año 2002 y durante el periodo al que se fieren los hechos objeto del presente procedimiento, el Consejo de dministración de la Compañía estaba también compuesto por tres dministradores, dos de los cuales tenían domicilio en Luxemburgo, a aber:
- S.G.A. Services, S.A. (anteriormente denominada VIP Service, S.A.), sociedad de nacionalidad luxemburguesa, con domicilio social en 39, Allée Scheffer, L2520, e inscrita en el RCS de Luxemburgo con el número B-76.118 - Don Jacobo , persona física residente en Luxemburgo, cuyo domicilio profesional se encuentra en 16, Rue Eugéne Wolff, L-2736; y - Corporación J.M. Aristrain, S.L. (anteriormente denominada Corporación J.M. Aristrain, S.A.), sociedad de nacionalidad española, con domicilio entonces en Barrio de Yurre, s/n, Olaberria, Guipúzcoa (en adelante, "Corporación J.M. Aristrain").
El objeto social de la Compañía es, y siempre ha sido, la tenencia y la administración de participaciones en el capital de sociedades.
La Compañía es y ha sido titular de participaciones en diversas sociedades, en las que ha realizado una gestión activa de sus versiones, destacando por su importancia la participación en el capital de la sociedad cotizada Arcelor Mittal, S.A. y sus predecesoras, Aceralia, S.A. y Arcelor, S.A. (en adelante, "Arcelor Mittal", "Aceralia" y Arcelor", respectivamente).
Arcelor Mittal es una sociedad luxemburguesa, matriz del Grupo Arcelor Mittal, que es líder mundial en la industria del acero y tiene ás de 4.200 empleados en Luxemburgo.
El siguiente cuadro recoge un resumen del número de acciones de as que era titular JMAC BV en Arcelor Mittal y sus predecesoras, entre los años 2001 y 2008, como consecuencia de las operaciones e compra o societarias que se indican:
a importancia de esta participación de JMAC BV en una sociedad otizada y con sede en Luxemburgo queda de manifiesto por el echo de que la Compañía tuviera un representante en el Consejo de dministración, en condición de Consejero dominical, tanto en rcelor como posteriormente en el Consejo de Administración sultante de la fusión que dio lugar a Arcelor Mittal, en los años 006 a 2008 (en este caso, el representante persona física de JMAC V en el Consejo de Arcelor Mittal, en los años 2006 a 2011, fue on Maximo , residente en Suiza).
Para comprender adecuadamente la importancia de la inversión de JMAC BV en rcelor Mittal, y cómo se gestionaba la misma, es necesario realizar un breve repaso a los hechos que se exponen a continuación: )El 18 de marzo de 1998, Corporación J.M. Mateo adquirió una participación ccionaria) del 10,8% en Aceralia, que entonces era una empresa spañola con actividad en la industria siderúrgica. En marzo de 1998, el valor estimado de esta participación en Aceralia era de más de 172 millones de euros.

i) A finales de 1998, Corporación J.M. Mateo constituyó JMAC .V., sociedad de nacionalidad holandesa con domicilio inicial en Amsterdam (Países Bajos), suscribiendo el capital mediante una portación no dineraria de sus acciones de Aceralia, según consta en escritura notarial otorgada ante Don Aart Barkey Wolf, Notario de Rotterdam, el 21 de diciembre de 1998.
Como consecuencia de esta operación societaria, JMAC BV se convirtió en accionista de Aceralia. El valor estimado de esta participación en Aceralia n ese momento era de casi 149 millones de euros.
ii) En el año 2001, la industria siderúrgica europea inició un proceso de reorganización que dio lugar finalmente a la creación de Arcelor, una empresa con domicilio en Luxemburgo.
Arcelor se había constituido mediante una fusión muy compleja, en a que habían participado varias compañías europeas del sector siderúrgico, entre ellas Aceralia. Como resultado de esta operación, MAC BV pasó a tener un 4,1% del capital de Arcelor. Toda esta operación transfronteriza se sometió a la Directiva UE 90/434/EEC, e 23 de julio de 1990, sobre el sistema tributario común aplicable a as fusiones (en adelante, la "Directiva de Fusiones de la UE").
v) El 15 de enero de 2002, JMAC BV acordó trasladar su domicilio de los Países Bajos a Luxemburgo, con efectos de ese traslado el día 31 de enero de 2002. En esta misma fecha, JMAC V, que seguía siendo titular de un 4,1% de Arcelor, trasladó su dirección efectiva a Luxemburgo.
y) El 19 de marzo de 2002, JMAC BV celebró una Junta General en la que e acordó la transformación en sociedad de responsabilidad limitada regida por la legislación luxemburguesa, y establecer su domicilio social en Luxemburgo.
vi) Con ocasión del cambio de domicilio social a Luxemburgo, el Consejo de Administración de JMAC BV quedó constituido, según se a referido previamente, por tres administradores: S.G.A. Services, Don Jacobo y Corporación J.M. Aristrain. Como ya se ha icho, tanto S.G.A. Services como Don Jacobo tenían omicilio en Luxemburgo.
vii) En el año 2006, Arcelor se fusionó con Mittal Steel. Esta operación se sometió nuevamente a la Directiva de Fusiones de la E.
La fusión de Arcelor con Mittal Steel, que dio lugar a la creación de Arcelor Mittal, fue una transacción de enorme envergadura y que sólo fue posible tras una negociación muy compleja, con multitud e reuniones que se celebraron en Luxemburgo, Ginebra, Londres y Stuttgart, entre los representantes de Mittal Steel y de los accionistas de Arcelor, entre ellos JMAC BV. Finalmente, la operación se aprobó en Luxemburgo, Como resultado de esta operación, y de inversiones adicionales, JMAC BV asó a tener una participación en el capital de ArcelorMittal de un 4,77%.
viii) Durante el año 2008, JMAC BV negoció 38.142.717 acciones de Arcelor Mittal, generando pérdidas en unos casos y ganancias en otros.
Pero las ventas de acciones de Arcelor Mittal realizadas por JMAC V no fueron en muchos casos voluntarias, sino consecuencia del ejercicio de marging cal! options por parte de acreedores de la Compañía (JP Morgan y Crédit Suisse).
Todas estas operaciones, y su correspondiente resultado, fueron debidamente contabilizados por la Compañía, incluidos en las uentas anuales del año 2008 depositadas en el RCS de Luxemburgo, sí como en la declaración del impuesto de sociedades de ese mismo ño presentada por la Compañía ante las autoridades fiscales xemburguesas, todo ello conforme a la legislación mercantil y iscal de Luxemburgo. .Aunque la inversión en Arcelor Mittal era, por su importe, la más significativa ara JMAC BV, ello no significa que fuera la única inversión de la ompañía en el periodo al que se refieren los hechos objeto del resente procedimiento.
MAC BV realizó inversiones en compañías de diferentes sectores conómicos, y ubicadas en distintos países, aunque, como se verá eguidamente, sus inversiones más relevantes siempre han radicado en uxemburgo, al igual que su sede de dirección efectiva.
En efecto, el siguiente cuadro recoge las inversiones de JMAC BV ntre los años 2005 y 2008, reflejando el importe total de los activos de la Compañía, y el porcentaje que suponían los activos en uxemburgo respecto al total de activos:
5. El acto de administración más característico de cualquier sociedad de capitales (y que explica su carácter indelegable por parte del Consejo de Administración), como es la formulación de las cuentas anuales, siempre se realizó en el caso de JMAC BV, en los años objeto de este procedimiento (y en todos los demás), en Luxemburgo. Y lo mismo cabe decir de las Juntas Generales que aprobaron en todos esos ejercicios las cuentas anuales de la Compañía.
Las referidas cuentas anuales fueron debidamente depositadas anualmente en el RCS de Luxemburgo, conforme a lo previsto en la legislación de dicho país.
Asimismo, la llevanza de la contabilidad y de los diferentes libros oficiales de la Compañía se realizó en Luxemburgo, cumpliendo todos los requisitos que exige su normativa contable y societaria.
6. No sólo los actos de administración, sino también los actos de gestión de la Compañía se llevaban a cabo en Luxemburgo.
Así, toda la operativa bancaria de la Compañía se canalizaba principalmente a través de una cuenta bancaria abierta en Luxemburgo durante los años objeto de este procedimiento, en concreto en una cuenta en el Banco CA Indosuez Wealth (Europe), S.A. (anteriormente Crédit Agricole Luxembourg, S.A.).
De igual forma, las principales operaciones de financiación de la Compañía se celebraron con el referido Banco CA Indosuez Wealth (Europe), S.A. (anteriormente Crédit Agricole Luxembourg, S.A.).
I. CORPORACIÓN JMAC BV, S. á rJ. es residente fiscal en Luxemburgo.
En consonancia con todo lo anterior, al ser una sociedad luxemburguesa, con domicilio social en Luxemburgo y con sede de dirección efectiva en Luxemburgo, en el ámbito tributario, JMAC BV tributó, en todos y cada uno de los ejercicios objeto de este procedimiento, en Luxemburgo, habiendo liquidado los diferentes impuestos exigibles a las compañías residentes en Luxemburgo.
Es más, las autoridades fiscales luxemburguesas sometieron a la compañía a sus procedimientos de revisión de las liquidaciones tributarias presentadas por aquélla, llegando incluso a litigar en vía administrativa por una liquidación e impuestos relativa al ejercicio 2004, respecto a la que el Tribunal Administrativo de Luxemburgo terminó dando la razón a la Compañía frente a las autoridades fiscales de ese país.
Las autoridades fiscales luxemburguesas han emitido hasta en cuatro ocasiones diferentes Certificados de Residencia, acreditativos de que JMAC BV es residente en Luxemburgo a efectos fiscales desde el 19 de marzo de 2002, echa en la que la Junta General de la Compañía acordó el traslado de su domicilio social desde los Países Bajos a Luxemburgo. Así, consta acreditado en los siguientes documentos:
Certificado de Residencia de fecha 27 de abril de 2006, por el que la Administración fiscal luxemburguesa certificó que JMAC BV: (i) es residente en Luxemburgo; y (ii) no es una sociedad holding que disfrute de ventajas especiales en Luxemburgo.
Certificado de Residencia de fecha 29 de octubre de 2008, por el que la Administración fiscal luxemburguesa certificó que JMAC BV: (i) es residente en Luxemburgo con arreglo a las disposiciones del Convenio para evitar la doble imposición entre Luxemburgo y España; (ii) no es una sociedad holding que disfrute de ventajas especiales en Luxemburgo; y (iii) no tiene establecimiento permanente en España.
Certificado de Residencia de fecha 1 de agosto de 2011, por el que la Administración fiscal luxemburguesa certificó que JMAC BV: (i) es residente en Luxemburgo; y (ii) está sujeta, sin posibilidad de opción ni de exención, al impuesto de sociedades ("impót sur le revenu des collectivités').
Certificado de Residencia de fecha 7 de junio de 2016, por el que la Administración fiscal luxemburguesa certificó que JMAC BV: (i) es residente en Luxemburgo; y (ii) está sujeta, sin posibilidad de opción ni de exención, al impuesto de sociedades ("impót sur ¡e revenu des collectivités") desde el 19 de marzo de 2002.

HL Luxemburgo instó a España la apertura del Procedimiento Amistoso del Convenio entre España y el Gran Ducado de Luxemburgo, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir elfraude y la evasión fiscal, firmado el 3 de junio de 1986.
Como corolario de la posición de las autoridades fiscales de Luxemburgo respecto a la residencia fiscal de JMAC BV en su país, l Gran Ducado de Luxemburgo solicitó formalmente al Reino de España, por los hechos que son objeto del presente procedimiento respecto a mi representada, iniciar el denominado Procedimiento Amistoso previsto y regulado en el artículo 26 del Convenio entre España y el Gran Ducado de Luxemburgo, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal, firmado el 3 e junio de 1986.
"1. Cuando una persona considere que las medidas adoptadas por uno o ambos Estados contratantes implican o pueden implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones del presente Convenio, con independencia delos recursos previstos por el derecho interno de estos Estados, podrá someter su caso a la autoridad competente del Estado contratante del que es residente o, si fuera aplicable el párrafo 1 del artículo 25, a la del Estado contratante del que esnacional. El caso deberá ser planteado, dentro de los tres años siguientes a la primera notificación de la medida que implique una imposición no conforme a las disposiciones del Convenio.2. La autoridad competente, si la reclamación le parece fundada y si ella misma no está en condiciones de adoptar una solución satisfactoria, hará lo posible por resolver la cuestión mediante un acuerdo amistoso con la autoridadcompetente del otro Estado contratante, a fin de evitar una imposición que no se ajuste a este Convenio. El acuerdo se aplica independientemente de los plazos previstos por el derecho interno de los Estados contratantes.3. Las autoridades competentes de los Estados contratantes harán lo posible por resolver las dificultades o disipar las dudas que plantee la interpretación o aplicación del Convenio mediante un acuerdo amistoso. También podrán ponersede acuerdo para tratar de evitar la doble imposición en los casos no previstos en el Convenio y de tomar medidas para impedir el uso indebido del Convenio.4. Las autoridades competentes de los Estados contratantes pueden comunicarse directamente entre sí a fin de llegar a un acuerdo, según se indica en los apartados anteriores. Cuando se considere que este acuerdo puede facilitarsemediante contactos personales, el intercambio de puntos de vista puede tener lugar en el seno de una Comisión compuesta por representantes de las autoridades competentes de los Estados contratantes."
En este caso, JMAC BV solicitó a las autoridades luxemburguesas el inicio del referido Procedimiento Amistoso mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2016, al considerar que las pretensiones deducidas en este procedimiento contra JMAC BV por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado infringen claramente las disposiciones del mencionado Convenio suscrito entre España y Luxemburgo;Convenio que, como todo Tratado internacional, vincula a los Estados contratantes y, en el caso de España, forma parte de Ordenamiento jurídico interno a tenor de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española.
Las autoridades luxemburguesas notificaron formalmente a las autoridades españolas su decisión de iniciar el referido Procedimiento Amistoso, lo que, según se deduce del artículo 26.2 del Convenio antes transcrito, sólo se acuerda "si lareclamación le parece fundada" a las autoridades competentes del Estado -en este caso, Luxemburgo- ante el que se reclama el inicio del Procedimiento Amistoso.
El inicio del Procedimiento Amistoso previsto en los Convenios para evitar la doble imposición es un hecho absolutamente excepcional en el marco de las relaciones internacionales entre Estados, y sólo se acuerda cuando las autoridades del Estado requirente están plenamente convencidas de que la actuación del Estado requerido infringe las disposiciones de un Convenio.