ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 193/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 17 DE MAYO DE 2021. PONENTE: ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA. SECRETARIA: JAQUELINE SÁENZ ANDUJO.

"1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

"2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

"3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. "4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan."

38. Así, este Tribunal Pleno ha concluido de manera reiterada que, en términos de lo dispuesto por los artículos 1o., párrafo primero y 2, de la Constitución Federal y 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados.

39. Esa consulta a los pueblos indígenas debe realizarse mediante procedimientos culturalmente adecuados, libres, informados y de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo, a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente.(17)

40. El criterio de este Tribunal Pleno ha sido consistente en señalar que la consulta indígena se activa cuando los cambios legislativos son susceptibles de afectar directamente a los pueblos y/o comunidades indígenas, reconociendo que, en parte, el objetivo de esa consulta es valorar qué es o qué no es lo que más les beneficia. Se ha considerado entonces que basta que se advierta que la normativa impugnada contiene reformas o modificaciones legislativas que inciden en los derechos de los pueblos y comunidades indígenas para exigir constitucionalmente como requisito de validez que se haya celebrado una consulta indígena.

41. Esa consulta debe cumplirse bajo las características reconocidas en el parámetro de regularidad constitucional siguiente:

a. La consulta debe ser previa. Antes de adoptar y aplicar las medidas legislativas que les afecten, por lo que las comunidades afectadas deben ser involucradas lo antes posible en el proceso.(18) Debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de la concesión extractiva y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad.(19)

b. Libre.(20) Busca asegurar condiciones de seguridad y transparencia durante la realización de los procesos de consulta. Ello implica llevarse a cabo sin coerción, intimidación ni manipulación.(21)

c. Informada. Los procesos de otorgamiento exigen la provisión plena de información precisa sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto a las comunidades consultadas, previo y durante la consulta. Debe buscarse que tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto, de forma voluntaria.

d. Culturalmente adecuada. El deber estatal de consultar a los pueblos indígenas debe cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, a través de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones. Lo anterior, exige que la representación de los pueblos sea definida de conformidad con sus propias tradiciones.

e. De buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo. Se debe garantizar, a través de procedimientos claros de consulta, que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado para la consecución de dichos proyectos. La obligación del Estado es asegurar que todo proyecto en área indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea tramitado y decidido con participación y en consulta con los pueblos interesados con vistas a obtener su consentimiento y eventual participación en los beneficios.

43. El Pleno ha considerado que los procedimientos de consulta deben preservar las especificidades culturales y atender a las particularidades de cada caso según el objeto de la consulta. Si bien deben ser flexibles, lo cierto es que deben prever necesariamente algunas fases que –concatenadas– impliquen la observancia del derecho a la consulta y la materialización de los principios mínimos de ser previa, libre, informada, de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo y culturalmente adecuada.

44. Por tanto, los procesos de consulta de medidas legislativas susceptibles de afectar a pueblos y comunidades indígenas deben observar, como mínimo, las siguientes características y fases:

a) Fase preconsultiva que permita la identificación de la medida legislativa que debe ser objeto de consulta, la identificación de los pueblos y comunidades indígenas a ser consultados, así como la determinación de la forma de llevar a cabo el proceso, la forma de intervención y la formalización de acuerdos lo cual se deberá definir de común acuerdo entre autoridades gubernamentales y representantes de las comunidades indígenas.

b) Fase informativa de entrega de información y difusión del proceso de consulta, con la finalidad de contar con información completa, previa y significativa sobre las medidas legislativas. Ello puede incluir, por ejemplo, la entrega por parte de las autoridades de un análisis y evaluación apropiadas de las repercusiones de las medidas legislativas.

c) Fase de deliberación interna. En esta etapa –que resulta fundamental– los pueblos y comunidades indígenas, a través del diálogo y acuerdos, evalúan internamente la medida que les afectaría directamente.

d) Fase de diálogo entre los representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas con la finalidad de generar acuerdos.