AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2618/2013. 23 DE OCTUBRE DE 2013. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍ

Los anteriores lineamientos se confirman en la tesis de jurisprudencia número 2a./J. 64/2001, de la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, que esta Primera Sala comparte, cuyo rubro es: "REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA."(4)

En el presente caso, el recurso cumple los requisitos de procedencia antes mencionados, en tanto debe interpretarse el interés superior del menor contenido en el artículo 4o. constitucional en relación con el derecho a la no discriminación previsto en el artículo 1o. de la Constitución General.

En efecto, la recurrente señala que se vulnera su derecho a la no discriminación al fundar la determinación de guarda y custodia de las menores en la situación económica y de salud de la madre. Asimismo, se cuestiona si resultó acorde al interés superior del niño, la interpretación que el órgano colegiado realizó de la fracción II del artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México, que dispone que si no se llega a ningún acuerdo respecto a la guarda y custodia, los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor. Finalmente, a la luz de dicho principio se plantea si debe privilegiarse la opinión de los menores al momento de decir a quién le corresponde la guarda y custodia.

Como se observa, todas las problemáticas planteadas consisten en determinar el alcance del interés superior de la infancia, así como desarrollar el contenido del principio de igualdad y no discriminación. Es particularmente relevante analizar, cuándo el Juez está autorizado a introducir como aspectos relevantes, entre los factores que deben ponderarse para determinar a qué padre le corresponde la guarda y custodia, el que alguno de los padres comparta alguna de las categorías protegidas por el artículo 1o. constitucional.

CUARTO. Estudio de fondo. El recurrente plantea en esencia las siguientes cuestiones: (I) que la guarda y custodia le corresponde a la madre, salvo que se demuestre que se causaría un perjuicio a los menores; (II) que el Tribunal Colegiado vulnera el derecho a la no discriminación al fundar la determinación de guarda y custodia de las menores en la situación económica y de salud de la madre; e (III) interpreta indebidamente el interés superior del niño al privilegiar en su resolución la opinión de las menores. Tiene razón la recurrente al afirmar que existió un trato discriminatorio en su contra, al sustentarse injustificadamente la determinación de la guarda y custodia en su condición de salud. El resto de los planteamientos resultan infundados.

Preámbulo. El interés superior del niño como eje rector de las resoluciones judiciales sobre guarda y custodia.

En primer lugar debe señalarse que constituye un deber del juzgador, el privilegiar el interés superior del niño en cualquier contienda judicial donde se vean involucrados los derechos de los niños. En efecto, dicho principio constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia. Por lo que la resolución del presente asunto, debe tener como eje y propósito fundamental, el privilegiar el interés de las niñas ********** y **********, ambas de apellido **********.

El interés superior del niño, tiene asidero constitucional y encuentra también su fundamento en el derecho internacional. En efecto, ya desde la reforma al artículo 4o. constitucional de 7 de abril de 2000, esta Primera Sala había reconocido al interés superior de la infancia como un principio implícito de rango constitucional y como un punto de convergencia con el corpus iuris internacional de protección de la niñez.(5) Posteriormente, la reforma constitucional de 12 de octubre de 2011 incorporó expresamente el interés superior de la niñez en el artículo 4o. constitucional: