AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2618/2013. 23 DE OCTUBRE DE 2013. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, QUIEN FORMULÓ VOTO CONCURRENTE, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍ

Finalmente, la recurrente plantea que la resolución combatida interpreta indebidamente los derechos humanos, al privarla de la guarda y custodia de sus hijas aduciendo el interés superior del menor. Esto debido a que no se debió haber tomado en cuenta sólo la opinión de las menores para tomar una decisión sobre su guarda y custodia. Dicho argumento resulta infundado en atención de las siguientes consideraciones.

El derecho de los niños a participar en los procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar sus derechos ya fue reconocido por esta Primera Sala al resolver la contradicción de tesis 60/2008-PS, tal y como se desprende de la tesis aislada 1a. XXXIX/2009, cuyo rubro es: "MENORES DE EDAD. DEBE DÁRSELES INTERVENCIÓN PARA QUE SE ESCUCHE SU OPINIÓN EN RELACIÓN CON LA CONTROVERSIA DE LOS JUICIOS DE NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN."(56)

Asimismo, tal derecho se encuentra expresamente regulado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño e implícitamente recogido en el artículo 4o. constitucional. Al respecto, esta Primera Sala observa que el artículo 41, apartado A, de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes reitera el derecho ya reconocido en el tratado internacional.

De lo anterior se desprende, que el derecho de los niños a participar en los procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica es parte del ordenamiento jurídico mexicano.

En el amparo directo en revisión 2479/2012 del que derivó la tesis de rubro: "DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO.",(57) se señaló que la participación de los niños en procedimientos jurisdiccionales reviste una doble finalidad, pues, al reconocerlos como sujetos de derecho, logra el efectivo ejercicio de sus derechos y, a la vez, se permite que el juzgador se allegue de todos los elementos que necesite para forjar su convicción respecto de un determinado asunto, lo que resulta fundamental para una debida tutela del interés superior de la infancia.

Así, los niños tienen derecho a que sean escuchadas sus opiniones en los juicios donde se vean involucrados sus derechos. Lo anterior, no quiere decir que los juicios de guarda y custodia deba privilegiarse el deseo del menor, sino que su opinión deberá ser ponderada con el cúmulo de factores que el Juez debe evaluar para determinar lo que es mejor para el niño. En el caso, el juzgador no basó su decisión únicamente en la opinión de las menores, sino que tomó en cuenta sus afirmaciones y las evaluó con diversas circunstancias que consideró relevantes para determinar dónde se ubica el interés superior del niño. Así, resolvió que lo mejor para las menores es quedarse bajo el cuidado de su padre.

En resumen, fue correcta la interpretación que realizó el órgano colegiado del artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México y del peso que le otorgó a la opinión de las menores en la determinación de la guarda y custodia. En efecto, como se detalló de acuerdo al interés superior de la infancia, el Juez debe resolver atendiendo a lo que es mejor para el niño, por lo que la guarda y custodia de los niños, aun si son menores de diez años, no le corresponde en automático a la madre, asimismo, los niños tienen derecho a ser escuchados en las contiendas en que se ven involucrados sus derechos.

No obstante lo anterior, esta Primera Sala concluye que si bien la sentencia del Tribunal Colegiado de Circuito pretendía la protección del interés superior de las niñas, no se probó que la ponderación de la salud física de la madre fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la situación de riesgo que dicha condición colocaba a las menores no estuvo basada en pruebas técnicas o científicas, por lo que dicha decisión constituyó un trato discriminatorio en contra de la hoy recurrente. En contraste, la evaluación de las categorías de salud mental y situación económica sí estuvo basada en periciales y demás material probatorio, por lo que su ponderación resultó justificada y tendiente a proteger el interés superior del niño.

Se reitera que lo anterior no quiere decir que deba revocarse la decisión final del Tribunal Colegiado de Circuito, en la que se confirió la guarda y custodia de las niñas al padre. Es posible que el análisis de los otros factores, evaluados en su conjunto, permitan reiterar la convicción a la que llegó el órgano jurisdiccional consistente en que las niñas deben quedar bajo el cuidado del padre.

En ese sentido, debe concederse el amparo a la recurrente, únicamente para el efecto de que el órgano colegiado emita una nueva sentencia en la que no pondere la situación de salud física de la madre o, si lo hace, lo haga sustentándose en pruebas técnicas o científicas que muestren el grado de afectación de la salud de la madre y la manera en que dichas circunstancias la hacen menos idónea que el padre para cuidar de manera apropiada a las niñas.

Por lo anteriormente expuesto y fundado, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelve: