DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA FORMA DE GARANTIZAR EL EJERCICIO EFICAZ DE ESTE DERECHO HUMANO SE ACTUALIZA CUANDO EL IMPUTADO, EN TODAS LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES EN LAS QUE INTERVIENE, CUENTA CON LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR QUE ES P

"...

"VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el Juez le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera."

A partir de esta reforma constitucional, el legislador permanente estableció que el ejercicio de la defensa adecuada en materia penal, por parte del imputado, debe realizarse con la asistencia de un abogado, que podrá elegir libremente, como se advierte del contenido de la fracción VIII del apartado B de la norma constitucional transcrita.

Respecto a esta última reforma constitucional, es importante hacer la aclaración que su entrada en vigor está supeditada al cumplimiento de condiciones formales y materiales establecidas en los artículos transitorios del decreto de publicación.(14)

De acuerdo a las normas transitorias, la reforma penal constitucional, en lo atinente al artículo 20, por ser parte del sistema procesal penal acusatorio, entraría en vigor cuando lo estableciera la legislación secundaria respectiva, sin exceder del plazo de ocho años, a partir de la publicación del decreto. Sin embargo, para que se estuviera en condiciones de aplicación la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, tendrían que expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales necesarios para incorporar el sistema procesal penal acusatorio. Y una vez realizado lo anterior, emitir la declaratoria en la que se señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio se ha incorporado a los ordenamientos legales, y que las garantías reconocidas en la Constitución Federal empezarán a regular las formas y términos en los que se sustanciarán los procedimientos penales.(15)

En una impresión inicial y de acuerdo a la época en que los recurrentes rindieron declaración ante el Ministerio Público con la asistencia de una persona de confianza, dado que en el Distrito Federal aún no ha entrado en vigor el sistema procesal penal acusatorio, en términos de las directrices establecidas por los artículos transitorios del decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, se afirma que la prescripción constitucional en el sentido de que la defensa adecuada implica la asistencia del imputado por abogado no era exigible a la autoridad ministerial que recibió la declaración del actual recurrente en la etapa de averiguación previa. Esto, se insiste, porque la reforma constitucional última no ha entrado en vigor en la entidad federativa en la que se tramitó el proceso penal.

Por tanto, la asistencia que tuvieron los recurrentes en la época en la que rindió declaración ministerial a través de persona de confianza, tenía aplicación el texto del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Federal.

Sin embargo, el problema en este caso no es determinar si el alcance de protección del derecho de defensa adecuada debe regirse en términos de la entrada en vigor de la norma constitucional que explicita que ésta debe ser técnica, por medio de un profesionista en derecho. En el caso, el paradigma de revisión de la constitucionalidad de los actos de autoridad a través de los juicios de amparo, se ha transformado con motivo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos.

En efecto, la trascendencia de la reforma constitucional del artículo 1o. constitucional, ocurrida en junio de dos mil once radica, entre otros aspectos, en el cambio de la visión de protección de derechos, al sustituirse el término de "garantías otorgadas" por la Constitución, por el de "derechos humanos reconocidos" en la misma Carta Magna. Además, se incorporó como directriz constitucional el principio pro homine, en virtud del cual todas las normas relativas a la protección de derechos humanos deberán interpretarse de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Razón por la cual todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

Así, el objeto y fin del reconocimiento positivo convencional y constitucional de los derechos humanos están dirigidos a garantizar la protección de la dignidad humana. El Pleno de esta Suprema Corte ha dicho que el orden jurídico de nuestro país reconoce que la dignidad humana es la condición y la base de todos los derechos fundamentales.(16)

Es en este contexto en que debe interpretarse el contenido del derecho humano de defensa adecuada en materia penal previsto a favor del imputado, para establecer que el ejercicio eficaz y la forma de garantizar el derecho implica que el gobernado esté asistido, en todas las etapas procedimentales, por un abogado profesional en derecho, lo que constituye contar con defensa técnica adecuada.

Éste es el alcance de protección que se asume a partir de la interpretación del derecho humano de defensa adecuada, acorde a los propios criterios que ha establecido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación y normas de derecho internacional que resultan aplicables. Lo cual conlleva la adopción, por preferencia, de la interpretación más favorecedora de la protección del derecho humano, en aplicación del principio pro homine.(17)

Por tanto, para garantizar la defensa adecuada de un inculpado a que se refiere la fracción IX del apartado A del artículo 20 de la Constitución Federal, en el texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, es necesario que esa defensa esté representada por un licenciado en derecho, por tratarse de la persona que cuenta con la capacidad técnica para asesorar y apreciar o que jurídicamente le es conveniente al inculpado, lo que implica contar con un profesionista (licenciado en derecho); características que no satisface la persona de confianza. Lo anterior significa que el indiciado durante la etapa de averiguación previa y el proceso penal seguido ante autoridad judicial, debería estar asistido por un licenciado en derecho (abogado particular o defensor de oficio), a fin de otorgar una real y efectiva asistencia legal.

Criterio de interpretación constitucional que ya se había asumido por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto a que la modalidad de ejercicio de la defensa adecuada deberá ser técnica; esto es, ejercida por abogado titulado, así como oportuna y material. Además, si recae sobre un defensor público, éste necesariamente deberá ser un abogado titulado.

Lo anterior, tiene sustento en el criterio jurisprudencial 1a./J. 23/2006, emitido por esta Primera Sala, en el que se precisó que, en términos de las fracciones IX y X del artículo 20, apartado A, de la Constitución Federal, del texto anterior a la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho, la prerrogativa de defensa adecuada no es un mero requisito formal, sino que requiere de la participación efectiva del imputado en el procedimiento. Por tanto, la persona detenida puede ejercer el derecho a defenderse desde que es puesto a disposición del Ministerio Público y tiene derecho a que su defensor, entendido éste como asesor legal, esté presente físicamente y a recibir su ayuda efectiva. En consecuencia, el detenido, si así lo decide, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial.(18)

Asimismo, esta Primera Sala sostuvo en la jurisprudencia 1a./J. 12/2012 (9a.), que el Juez también tiene a su cargo la obligación de garantizar a la persona detenida el derecho a la defensa adecuada, según lo dispone la fracción V del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del texto anterior a la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho. El juzgador cumple con esta obligación, al no obstruir su materialización y al asegurarse por todos los medios legales a su alcance que estén satisfechas las condiciones que posibiliten la defensa adecuada, sin que esto implique que el Juez deba revisar la forma en que los defensores lleven a cabo su cometido.(19)

Los criterios de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación son acordes con los parámetros establecidos en instrumentos internacionales sobre el reconocimiento y protección del derecho de defensa adecuada de las personas inculpadas en un procedimiento penal. En específico, de lo prescrito en los artículos 8.2, incisos d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3, incisos b) y d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como con lo que ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la defensa, en los más recientes años, en su jurisprudencia evolutiva y progresiva, al interpretar el sentido del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El tribunal interamericano ha dicho que las personas procesadas penalmente tienen derecho a una defensa oportuna,(20) técnica,(21) eficaz(22) y material.(23)

Así, la asistencia efectiva durante el procedimiento penal implica que el defensor debe contar con el tiempo y los medios suficientes y necesarios para la preparación de la defensa.

Aceptado lo anterior, la asistencia efectiva sólo adquiere sentido cuando se considera que la preparación de la defensa necesariamente implica conocimientos sobre la materia del derecho, por lo que desde esta perspectiva puede desprenderse la necesidad de que la defensa deba ser llevada por un abogado.

Esto es así, pues sólo este especialista cuenta con las herramientas cognitivas para lograr la defensa técnica y material, por lo que, el conocimiento en la materia del derecho se traduce en un medio necesario para la defensa del inculpado.

En adición, se aprecia que desde la perspectiva de los derechos humanos, difícilmente se podría sostener que el derecho fundamental de defensa adecuada se satisface cuando se permite la asistencia por cualquier otra persona diferente a la que puede proporcionar un perito en derecho.

En efecto, la interpretación pro personae de las normas de derechos humanos, cuyo objeto es alcanzar siempre la tutela más amplia posible en esta materia, repercute en el hecho de que quien aplica tales normas, no se debe limitar a la utilización de los diversos y tradicionales métodos de interpretación de la ley, pues los derechos humanos requieren de una serie de pautas hermenéuticas distintas a las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas; con ello no se pretende establecer que los métodos interpretativos ordinarios resulten inaplicables, sino que debido a la propia evolución del derecho ha provocado que se amplíen los criterios de interpretación, con miras a lograr una mejor salvaguarda de los derechos fundamentales.

Así, cuando se esté en presencia de normas relativas a derechos humanos, no basta llevar a cabo su interpretación atendiendo a los métodos interpretativos tradicionales de la norma jurídica, como son el gramatical, histórico, teleológico, sistemático, etcétera, sino que deben aplicarse las pautas hermenéuticas surgidas con motivo de la evolución del derecho, muy concretamente el principio pro personae, con la finalidad de otorgar la protección más amplia que se pueda alcanzar a favor de la persona.

En este orden de ideas, el derecho de defensa adecuada, tutelado por el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, anterior a la reforma publicada el dieciocho de junio de dos mil ocho, sometida a la interpretación más extensiva y protectora de derechos humanos, atento al principio pro personae, lleva a esta Primera Sala a establecer que al justiciable se le garantiza su derecho a una defensa adecuada, si se sostiene que la designación de defensor que deba asistirlo jurídicamente, tanto en la fase de averiguación previa como en el proceso mismo, debe recaer en profesional del derecho.

En la etapa de averiguación previa, el derecho a la defensa adecuada adquiere particular importancia, pues su ejercicio efectivo confluye con el de la defensa material del indiciado una vez iniciado el proceso penal. Esto es así, pues la participación del defensor desde la etapa de la averiguación previa le permite contar con todos los elementos que le facilitan estructurar adecuadamente su defensa, a través del conocimiento de todos los elementos del caso, permitiendo que su proceso sea llevado sobre bases claras, y evitando posibles arbitrariedades por parte de la autoridad ministerial durante la investigación.

De esta manera, cuando el defensor interviene durante la etapa de la averiguación previa, tiene una función primordial: la de estar presente en todas las diligencias en las que tenga participación directa el imputado, pero con particular relevancia en el interrogatorio que se le haga al indiciado, a fin de cerciorarse de que se respete su derecho a guardar silencio, o bien, que sus declaraciones son libremente emitidas. Así, el respeto a la garantía de defensa sirve de protección a la garantía de no autoincriminarse. En caso contrario, si no se protege la libertad del indiciado desde el momento de rendir declaración durante la averiguación previa, el proceso judicial puede iniciarse sobre la base de una confesión coaccionada.(24)

En las relatadas circunstancias, el derecho a la defensa adecuada se traduce en el aseguramiento de una asistencia jurídica letrada, por lo que constituye una obligación de prestación, cuando no hay un abogado designado por el imputado, por lo que se debe asegurar que el inculpado cuente con un defensor en todos los casos pudiendo ser incluso nombrado de oficio.

Así, para proteger el citado derecho fundamental es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz y letrada, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe entenderse en el sentido de permitir una implementación real para tener oportunidades de descargo, que básicamente permitan al imputado una efectiva participación en el proceso.

En tal circunstancia, la interpretación proteccionista que se ha dado al derecho fundamental en estudio, no puede ser seccionada para ser aplicada sólo en los juicios penales instaurados después de la entrada en vigor de la reforma de junio de dos mil ocho a la Constitución de la República.

Sostener lo contrario, implicaría restringir el acceso al goce de la garantía de defensa adecuada que la Constitución y los tratados internacionales prevén, a los inculpados que han sido acusados con anterioridad a la entrada en vigor del sistema penal acusatorio, produciendo de esta forma un grupo diferenciado que no goce con plenitud de sus derechos.

Por todo lo anterior, y como se ha explicado, la garantía de defensa adecuada, vista incluso desde los sistemas que aun respetan la vigencia del texto del artículo 20 constitucional, anterior a la reforma de dos mil ocho, se contrapone a la posibilidad de que la defensa recaiga en una persona diferente de un especialista en derecho.

Con base en lo anterior, se aprecia que en el presente asunto el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito ha emitido un criterio interpretativo del artículo 20 constitucional, anterior a la reforma de junio de dos mil ocho, que es contrario al que recientemente ha sostenido el Tribunal Pleno y esta Primera Sala, ambos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues el citado Tribunal Colegiado sostiene que la asistencia de persona de confianza durante la averiguación previa no es un derecho fundamental del inculpado al tenor del artículo 20 constitucional, anterior a su reforma.

Finalmente, es importante precisar que la violación al derecho humano de defensa adecuada no puede concurrir con circunstancias que la convaliden, de manera que transformen la realidad jurídicamente observable como si no hubiera acontecido. En realidad, la violación al derecho humano no debe supeditarse a actos posteriores que puedan interpretarse como el consentimiento o superación de la actuación contraria a derecho y que dejó en estado de indefensión al imputado. Así, es cuestionable cualquier afirmación en el sentido de que la reserva para no declarar, la negativa de la imputación por parte del inculpado o, incluso, la asistencia de abogado durante la preinstrucción, convalide la transgresión al derecho de defensa adecuada. Habrá condiciones en las que incluso la omisión de declarar o de negar la imputación, sin la asistencia técnica debida, pueden implicar una afectación jurídica trascendental para el inculpado, que no hubiera resentido con tan magnitud si bajo el consejo de un profesionista en derecho pudiera exponer la versión de los hechos que coadyuve a su defensa, aporte las pruebas que considere pertinentes o pudiera incluso no negar la comisión de una acción sino aceptarla y exponer las razones que justificaron su actuar, pues ello, pudiera dar lugar a atenuar o excluir el reproche penal que se imputa.

En conclusión, las diligencias ministeriales en cita deben ser excluidas como medio de prueba, con independencia de su contenido. Es por ello que debe, en la materia de la revisión, revocarse la sentencia recurrida y devolver los autos relativos al Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, para que partiendo de la interpretación constitucional expuesta en la presente ejecutoria, se avoque de nueva cuenta al estudio de la legalidad de la resolución dictada por el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, en el toca penal **********, en lo que se refiere al alcance de los medios de prueba antes referidos.

NOVENO. Finalmente, corresponderá a este Alto Tribunal analizar el agravio sintetizado en el considerando cuarto, inciso e), número 2, en el cual se afirma que toda la información contenida en el teléfono celular de uno de los quejosos está protegida por la Constitución General, por lo que resulta ilegal considerarla como prueba y que, por tanto, el material probatorio contenido en el citado celular es nulo, pues el contenido de éste debe entenderse como comunicación privada entre particulares.

Este agravio, suplido en su deficiencia, es fundado y suficiente para revocar la sentencia recurrida y conceder el amparo a los quejosos por lo que se refiere a dicho medio de prueba.

De las constancias que integran la causa penal **********, se advierte que una vez recibido el parte informativo y puesta a disposición de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, suscrita por elementos de la Policía Bancaria Industrial, quedaron a disposición del agente del Ministerio Público de la Federación, tanto el hoy recurrente **********, así como un teléfono celular marca Nokia, con carátula color blanca con rojo.(25)

Por su parte, al coprocesado ********** también le fue asegurado al momento de su detención un teléfono celular marca Nokia, modelo 73, color plata con café, según se hace constar en la constancia de puesta a disposición ante el agente del Ministerio Público de la Federación, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez.(26)

Una vez asegurados los teléfonos celulares en mención,(27) el agente del Ministerio Público de la Federación solicitó mediante oficio ********** al director general de Coordinación de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República, que designara peritos en "telefonía celular", a efecto de que dictaminaran respecto al estado que guardaban dichos teléfonos y que informaran a la brevedad posible de las llamadas realizadas y recibidas, de los mensajes que se recaben de dichos teléfonos, así como del directorio de los mismos, toda vez que dichos celulares se encontraban relacionados con la indagatoria.(28)

Asimismo, se advierte que a fojas 115 a 361 de la causa penal en comentario obra el dictamen pericial sobre los teléfonos celulares de los hoy recurrentes, de fecha uno de diciembre de dos mil diez, suscrito por el ingeniero **********, perito en comunicaciones y electrónica.

Por su parte, el citado dictamen pericial fue tomado en cuenta por el Tribunal de Apelación, esto es, el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, para dictar la sentencia reclamada en el juicio de amparo directo.(29)

En sus conceptos de violación, los recurrentes adujeron que el hecho de obtener información de un teléfono celular viola sus derechos fundamentales; sin embargo, esta afirmación fue controvertida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, pues a su juicio:

• El teléfono celular asegurado, en sí mismo, no es una "comunicación", sino un artefacto que permite la misma. Dicho artefacto permite retener en su memoria electrónica, información relacionada con las comunicaciones que haya tenido el quejoso antes de su detención, e inclusive guarda otro tipo de información, como lo son imágenes obtenidas con su propia cámara fotográfica y, en el caso concreto, fue este último tipo de información lo que fue materia de indagación y valoración en la causa penal.

• El quejoso fue quien permitió a los denunciantes el acceso a la información del teléfono, para verificar las llamadas telefónicas que supuestamente recibió amenazándolo con un mal, si no obtenía la información bancaria, actualizándose así una excepción al principio de inviolabilidad de las comunicaciones.

• La ley adjetiva penal, faculta al agente del Ministerio Público para asegurar los objetos, instrumentos y productos del delito. Así, el aseguramiento del teléfono celular fue legal, pues se trata de un instrumento del delito que ameritaba su introducción en las actuaciones ministeriales, conforme a lo dispuesto en los artículos 123, 123 Bis, 123 Quáter y 181 del Código Federal de Procedimientos Penales.

• Por tanto, no se está en presencia de una prueba ilícita, que derive de una violación a las formalidades esenciales del procedimiento en la averiguación previa.

Las anteriores consideraciones son contrarias a la interpretación que ha sostenido este órgano colegiado en torno a los alcances del artículo 16 constitucional, en particular, al derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Esta Primera Sala, al resolver el día diez de octubre de dos mil doce la contradicción de tesis 194/2012, emitió la siguiente jurisprudencia «1a./J. 115/2012 (10a.)»:

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN SE EXTIENDE A LOS DATOS ALMACENADOS EN EL TELÉFONO MÓVIL ASEGURADO A UNA PERSONA DETENIDA Y SUJETA A INVESTIGACIÓN POR LA POSIBLE COMISIÓN DE UN DELITO. En términos del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para intervenir una comunicación privada se requiere autorización exclusiva de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, por lo que todas las formas existentes de comunicación y las que son fruto de la evolución tecnológica deben protegerse por el derecho fundamental a su inviolabilidad, como sucede con el teléfono móvil en el que se guarda información clasificada como privada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; de ahí que el ámbito de protección del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas se extiende a los datos almacenados en tal dispositivo, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video. Por lo anterior, no existe razón para restringir ese derecho a cualquier persona por la sola circunstancia de haber sido detenida y estar sujeta a investigación por la posible comisión de un delito, de manera que si la autoridad encargada de la investigación, al detenerla, advierte que trae consigo un teléfono móvil, está facultada para decretar su aseguramiento y solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas conforme al citado artículo 16 constitucional; sin embargo, si se realiza esa actividad sin autorización judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada como ilícita y no tendrá valor jurídico alguno."(30)

En aquel asunto, la Primera Sala estableció que la inviolabilidad de las comunicaciones privadas está resguardada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en su parte conducente establece:

"Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El Juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.

"Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

"Los Poderes Judiciales contarán con Jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre Jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.

"Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

"...

"La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley."

La inviolabilidad de las comunicaciones privadas, es un derecho fundamental, el cual, a pesar de ser una manifestación más de aquellos derechos que preservan al individuo de un ámbito de actuación libre de injerencias de terceros -como sucede con el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o la protección de datos personales-, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas posee una autonomía propia reconocida por la Constitución.

En cuanto a su objeto, esta Primera Sala sostuvo en la citada contradicción de tesis que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se configura como una garantía formal, esto es, las comunicaciones resultan protegidas con independencia de su contenido. En este sentido, no se necesita en modo alguno analizar el contenido de la comunicación, o de sus circunstancias, para determinar su protección por el derecho fundamental.

Este elemento distingue claramente al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de otros derechos fundamentales, como es el de la intimidad. En este último caso, para considerar que se ha consumado su violación, resulta absolutamente necesario acudir al contenido de aquello de lo que se predica su pertenencia al ámbito íntimo o privado.

En definitiva -se expuso-, lo que se encuentra prohibido por el párrafo décimo segundo del artículo 16 de la Constitución es la intercepción o el conocimiento antijurídico de una comunicación ajena. La violación de este derecho se consuma en el momento en que se escucha, se graba, se almacena, se lee o se registra -sin el consentimiento de los interlocutores-, una comunicación ajena, con independencia de que, con posterioridad, se difunda el contenido de la conversación interceptada.

Se agregó que respecto a esta última cuestión, era conveniente enfatizar en que la reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a este derecho fundamental.(31) Lo anterior, no resulta óbice para que, en su caso, se configure una violación al derecho a la intimidad dependiendo, como se señaló anteriormente, del contenido concreto de la conversación divulgada.

Asimismo, se dijo que era importante señalar que el objeto de protección constitucional no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación.

A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, se enfatizó en que resultaba indispensable que los datos externos de la comunicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes.

Se abundó en que estos datos, que han sido denominados habitualmente en la doctrina como "datos de tráfico de las comunicaciones",(32) deberán ser objeto de análisis por parte del intérprete a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto.

En lo que hace al ámbito temporal de protección de las comunicaciones privadas, se destacó que era importante señalar que la inviolabilidad de las comunicaciones se extiende también con posterioridad al momento en el que se produce la comunicación. Esto resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que existen muchos medios de comunicación que, por su naturaleza, conservan el contenido de las conversaciones.

Así -se expuso-, el párrafo decimosegundo del artículo 16 constitucional no sólo proscribe aquellas interceptaciones de comunicaciones en tiempo real -es decir, durante el tiempo en que efectivamente se entabla la conversación-, sino también aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicación.

Por último, y por obvio que parezca -se dijo-, resulta importante advertir dos cuestiones. En primer término, que la intercepción de las comunicaciones privadas requiere de la intención del tercero ajeno a la misma. Esto es, se debe intervenir conscientemente en el proceso comunicativo y no como consecuencia de un error o casualidad. En este último caso, no se produciría consecuencia jurídica alguna, si aquel que interviene fortuitamente en una comunicación ajena, no difunde el contenido de la misma o afecta otro derecho. En segundo lugar, que la violación al derecho fundamental en estudio requiere un medio de transmisión del mensaje distinto de la palabra o gesto percibido directamente entre dos individuos, esto último, con independencia -otra vez-, de la posible violación al derecho a la intimidad.

En lo que respecta al medio a través del cual se realiza la comunicación objeto de protección -aspecto importante para el desarrollo de la presente contradicción de tesis-, se hicieron las siguientes afirmaciones.

Tradicionalmente, las comunicaciones protegidas por la Constitución han sido identificadas con la correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua de comunicarse a distancia entre las personas. De ahí que en el penúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución se señale que: "la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro". Sin embargo, la expresa referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación cerrada.

En primer término, es necesario señalar que nuestra Constitución no limita los medios a través de los cuales se puede producir la comunicación objeto de protección del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones, siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías.

Del tradicional correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer y, por tanto, también las maneras en que dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no se han autorizado expresamente para ello.

En definitiva -se acotó-, que todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Asimismo, se aseveró que el ámbito de actuación de un individuo, libre de injerencias de terceros, no se encuentra protegido únicamente por la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, dado que se trata de una garantía formal que protege el proceso comunicativo con independencia del contenido de los mensajes. Sin embargo, existe otro derecho fundamental, el de intimidad, que protege un ámbito propio y reservado de las personas que se pretende mantener ajeno al conocimiento de terceros. En palabras del Pleno de este Alto Tribunal, es: "el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos".(33)

Se agregó que la fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento, sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo, la de búsqueda y ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos o datos de la realidad con los que puede defender posteriormente sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales.

Así, esta Primera Sala enfatizó que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos, como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo, por un particular.

Respecto a la prueba ilícita, se hizo referencia a que también se había pronunciado el Tribunal Pleno, al establecer que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas resulta prevalente sobre el derecho de defensa y prueba garantizados en los artículos 14 y 17 de la Constitución, prerrogativas -estas últimas- "que se encuentran sujetas a limitaciones establecidas para sujetar al principio de legalidad la disciplina probatoria y para garantizar que la actividad jurisdiccional se lleve a cabo en estricto cumplimiento al marco constitucional y legal aplicable, por lo que cualquier grabación derivada de la intervención de una comunicación privada que no se haya autorizado en términos de lo establecido en el artículo 16 constitucional constituye una prueba ilícita que carece de todo valor probatorio."(34)

En este orden de ideas, se concluyó en que todo elemento probatorio que pretenda deducirse de la violación de derechos fundamentales es de imposible valoración en nuestro ordenamiento. La ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental -las primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclusión, no pueden ser utilizadas en el proceso.

El precedente en el cual se apoyó la solución brindada a la citada contradicción de tesis 194/2012, fue el amparo directo en revisión 1621/2010, el cual propició la creación de diversas tesis aisladas sobre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, destacando, para el caso de la contradicción de tesis citada, las siguientes:

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU ÁMBITO TEMPORAL DE PROTECCIÓN. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en lo que respecta a su ámbito temporal de protección, se extiende también con posterioridad al momento en el que se produce la comunicación. Esto resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que existen muchos medios de comunicación que, por su naturaleza, conservan el contenido de las conversaciones. Así, el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no sólo proscribe aquellas interceptaciones de comunicaciones en tiempo real -es decir, durante el tiempo en que efectivamente se entabla la conversación-, sino también aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicación.(35)

"Amparo directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González."

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN. Tradicionalmente, las comunicaciones privadas protegidas en sede constitucional han sido identificadas con la correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua de comunicarse a distancia entre las personas. De ahí que en el penúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se señale que ‘la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro’. Sin embargo, la expresa referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación cerrada. En primer término, es necesario señalar que nuestra Constitución no limita los medios a través de los cuales se puede producir la comunicación objeto de protección del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones, siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías. Del tradicional correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no se ha autorizado expresamente para ello. En definitiva, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.(36)

"Amparo directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González."

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN. El objeto de protección constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación. A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la comunicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes. Estos datos, que han sido denominados habitualmente como ‘datos de tráfico de las comunicaciones’, deberán ser objeto de análisis por parte del intérprete, a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto. Así, de modo ejemplificativo, el registro de los números marcados por un usuario de la red telefónica, la identidad de los comunicantes, la duración de la llamada telefónica o la identificación de una dirección de protocolo de internet (IP), llevados a cabo sin las garantías necesarias para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, puede provocar su vulneración.(37)

"Amparo directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González."

Esta Primera Sala, al resolver la ya citada contradicción de tesis 194/2012, definió al teléfono celular como un dispositivo móvil, pequeño, con capacidades de procesamiento (cada vez más parecidos a una PC), móviles y portátiles, con conexión permanente o intermitente a una red (Internet), con memoria limitada, diseñados para llevar a cabo funciones generales, como de correo electrónico, hablar por teléfono, mensajes, manejo de imágenes, música y video.(38)

Agregó que los tiempos en que dicho aparato móvil únicamente servían para hacer llamadas telefónicas, han quedado rebasados con la instauración de programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer. Así, hoy día tales equipos en su configuración permiten funciones, además de la comunicación verbal, las de servicios de Internet, correo electrónico, mensajes, manejo de imágenes, música y video.

En esa medida, cualquier persona que cuente con un celular, tiene el derecho de guardar información en la memoria del aparato, por lo que, acorde a los alcances que esta Primera Sala determinó respecto a la reserva de las comunicaciones protegida por el artículo 16 de la Carta Magna, esa información se clasifica como privada, es decir, que pertenece exclusivamente a la intimidad de la persona; es por ello, que se dijo que la reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a este derecho fundamental.

Por otro lado, debe expresarse que esta Primera Sala no es ajena a la circunstancia particular que se suscita actualmente en nuestro país, con el mal uso de los teléfonos celulares, pues la experiencia en el conocimiento de los asuntos, revelan las prácticas delictivas que se originan con su utilización, en este ámbito, encontramos la proliferación de extorsiones, chantajes, secuestros, etcétera.

Es por ello, que el legislador en el referido artículo 16 constitucional, impuso como límite para la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, su intervención previa autorización exclusiva por parte de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente.

Empero, dicho precepto no hace distinción alguna tratándose de las personas sujetas a investigación, es decir, la norma se concibió como una medida proteccionista de tutela general, por lo que aplicando el principio de derecho que afirma "donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir", no existe argumento válido para restringir los derechos fundamentales a cualquier sujeto, por el solo hecho de estar detenida.

En esa tesitura, si la autoridad encargada de la investigación de un delito, advierte que cualquier detenido tiene en su poder un teléfono celular y el mismo pudo haber sido utilizado como medio para fines antisociales, está constitucionalmente facultada para solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas almacenadas en ese dispositivo, en los términos descritos en el citado artículo 16.

La información que se extraiga, vía autorización judicial, de los archivos electrónicos, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video, relacionada estrictamente con la posible comisión de un hecho delictivo, puede ser incorporada al procedimiento penal y, por ende, será lícita.

Sin embargo, si esa actividad de búsqueda y obtención de información se realiza sin la autorización judicial correspondiente, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada como ilícita, como lo definió esta Primera Sala en el precedente de que se trata, pues en dicho supuesto se actuó fuera de los márgenes constitucionales permitidos, por lo que al tratarse de comunicaciones privadas, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a su inviolabilidad.

Esta Primera Sala enfatizó que en la práctica, el artículo 181 del Código Federal de Procedimientos Penales, permite que: "los instrumentos, objetos o productos del delito, así como los bienes en que existan huellas o pudieran tener relación con éste, serán asegurados a fin de que no se alteren, destruyan o desaparezcan", por lo que es por medio de la figura del aseguramiento como la autoridad podrá conservar bajo su resguardo el teléfono celular de la persona detenida y sujeta a investigación y, a partir del momento en que lo decrete, puede válidamente hacer las gestiones pertinentes ante la autoridad judicial con el fin de tener la autorización legal para acceder a dicho equipo y revisar la información contenida.

En esas condiciones, esta Primera Sala concluyó que en términos del artículo 16 constitucional, para intervenir una comunicación privada, se requiere autorización exclusiva por parte de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, por lo que todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a su inviolabilidad; tal como sucede con el teléfono móvil en el que se guarda información que ha sido clasificada como privada por esta misma Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de ahí que, el ámbito de protección se extiende a los datos almacenados en ese dispositivo, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video.

Partiendo de lo anterior, no existe razón para restringir ese derecho a cualquier persona por su sola calidad de haber sido detenida y estar sujeta a investigación por la posible comisión de un delito.

En esa tesitura, si la autoridad encargada de la investigación, al detenerla, advierte que traía consigo un teléfono celular, está facultada para decretar el aseguramiento de ese objeto y solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas, en los términos como lo describe la norma constitucional citada; de manera que si esa actividad se realiza sin que exista esa autorización judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada como ilícita y no tendrá valor jurídico alguno.

Por tanto, las consideraciones que sostiene el Tribunal Colegiado, en el sentido de que el teléfono celular asegurado, en sí mismo, no es una comunicación, sino un artefacto que permite la misma y que el Ministerio Público tiene facultades para asegurar los objetos, instrumentos o productos del delito, no son suficientes ni idóneas para sostener que en el caso concreto no se violó el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones en perjuicio de los quejosos, previsto en el artículo 16 constitucional, pues como ya quedó demostrado, la jurisprudencia firme de esta Primera Sala reconoce que el citado derecho se extiende a los datos almacenados en un teléfono móvil asegurado por la autoridad ministerial.

En cuanto a la afirmación del Tribunal Colegiado, consistente en que no se violó el multicitado derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, porque el quejoso fue quien permitió a los denunciantes el acceso a la información contenida en el teléfono, es importante hacer las siguientes precisiones:

Esta Primera Sala también se ha ocupado en interpretar el concepto "intervención" de las comunicaciones privadas, al que se refiere el artículo 16 constitucional, y ha concluido que se encuentra dirigida a una persona diferente a los que intervienen en una comunicación telefónica, como son las autoridades, o bien, los individuos, ya que no pueden realizarla sino en los términos y con las condiciones que establece nuestro orden normativo, pero que los comunicantes o interlocutores no infringen el derecho fundamental de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, cuando revelan el contenido de la comunicación de la que puede desprenderse el despliegue de una conducta delictiva.(39)

En efecto, el derecho fundamental de mérito únicamente puede ser transgredido cuando interviene un sujeto tercero ajeno a los comunicantes o interlocutores, en razón de que la prohibición es para quien revela el contenido de la comunicación "de otros", no para quien revela el contenido de la comunicación que llevó a cabo "con otros" y que puede trascender en el ámbito penal.

En suma, lo que prohíbe la disposición constitucional es que un individuo tercero ajeno a los comunicantes o interlocutores, sin observar los términos y las condiciones que establece nuestro orden normativo, sea quien realice la intervención de las comunicaciones privadas, y no que dichos comunicantes o interlocutores revelen el contenido de la comunicación que llevaron a cabo "con otros", de cuya información se advierta algún evento o conducta penalmente relevantes, por lo que en estos casos, no tiene aplicabilidad la consecuencia jurídica que prevé la norma constitucional citada consistente en que: "... Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio".

De este modo, si bien es cierto que no se actualiza una transgresión al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas cuando es el mismo interlocutor quien da a conocer el contenido de la comunicación, es indispensable que en autos se encuentre demostrado, de manera fehaciente, el consentimiento de este último para dar a conocer la información que sirvió para motivar la sentencia condenatoria.

En efecto, el artículo 16 constitucional dispone que la ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las comunicaciones, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas.

La manifestación de la voluntad de los particulares para dar a conocer el contenido de sus comunicaciones privadas, debe ser demostrada de manera fehaciente por la autoridad ministerial, dado que ese consentimiento constituye una excepción a la regla general que le impone solicitar la autorización judicial para llevar a cabo la intervención.

Como ya se dijo, dentro de la dinámica de la investigación, es factible que la autoridad ministerial asegure un teléfono celular, por considerar que es un objeto o instrumento del delito. Sin embargo, si dicha autoridad pretende fundar su consignación en la información contenida en un celular, es indispensable contar con la autorización judicial previa al dictamen pericial que se practique en materia de telecomunicaciones.

La autoridad investigadora sólo puede ser relevada de esta obligación a partir de la manifestación de la voluntad de quien participa en la comunicación privada. Ello exige que, en primer lugar, que el indiciado conozca los alcances del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues de otro modo no puede aceptar las consecuencias de la decisión que llegue a adoptar. Este derecho debe ser dado a conocer por el agente del Ministerio Público y ello debe constar en autos, como parte de la obligación que tiene la autoridad investigadora de dar a conocer todos los derechos fundamentales que le asisten al inculpado, en términos del artículo 20 constitucional, apartado A, fracciones IX y X, último párrafo, de la Constitución General, anterior a las reformas publicadas el día dieciocho de junio de dos mil ocho.(40) Por tanto, la carga de la prueba de que este último ha manifestado su consentimiento corresponde, al Ministerio Público, pues a partir de esa prueba quedará eximido del deber de solicitar la autorización judicial.

En este caso, no bastaría con la sola afirmación de la víctima en el sentido de que la información contenida en el teléfono móvil le ha sido expuesta por el propio inculpado en el ámbito de lo privado, y se prevale de ella para formular la querella, particularmente en aquellos casos en los que la víctima no ha sido parte en la comunicación, pues tal como lo establece el artículo 16 constitucional, el gobernado cuenta con libertad y privacía en materia de comunicaciones, y el ejercicio de ese derecho sólo puede ser alterado en su curso por quien interviene en la comunicación, no por terceros, tal como lo refrenda el contenido de la jurisprudencia de esta Primera Sala que se transcribe a continuación:

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SE IMPONE SÓLO FRENTE A TERCEROS AJENOS A LA COMUNICACIÓN. La reserva de las comunicaciones, prevista en el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se impone sólo frente a terceros ajenos a la comunicación. De tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a este derecho fundamental. Lo anterior no resulta óbice para que, en su caso, se configure una violación al derecho a la intimidad dependiendo del contenido concreto de la conversación divulgada."(41)

Así, la manifestación de la voluntad de exhibir el contenido de las comunicaciones privadas debe demostrarse de manera fehaciente por quien interviene en ellas y no por terceros, máxime si su contenido es la base de la acusación y de la sentencia condenatoria.

Las exigencias anteriores son las que debió tomar en consideración el Tribunal Colegiado para decidir si, en el caso, se transgredía o no el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones previstas en el artículo 16 constitucional, y al no haberlo hecho así,(42) lo procedente es revocar en este punto la sentencia recurrida y devolver el presente asunto al Tribunal Colegiado antes referido para que, con base en el marco jurídico antes reseñado, se pronuncie conforme a derecho corresponda sobre la constitucionalidad de la intervención del teléfono celular de los hoy recurrentes, suscitada durante la averiguación previa y que constituyó una de las pruebas en las cuales se fundó la sentencia reclamada; en la inteligencia de que si dicha intervención telefónica es inconstitucional, deberá decretar cuáles son las pruebas que se extrajeron o derivaron de dicha intervención, a fin de declararlas ilícitas y sin ningún valor probatorio para resolver en la causa penal.