DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA FORMA DE GARANTIZAR EL EJERCICIO EFICAZ DE ESTE DERECHO HUMANO SE ACTUALIZA CUANDO EL IMPUTADO, EN TODAS LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES EN LAS QUE INTERVIENE, CUENTA CON LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR QUE ES P

"En la inteligencia que a este Tribunal Colegiado de Circuito no le corresponde analizar de manera directa si fue correcta o no la calificación de flagrancia, pues como ya se analizó, en el amparo directo corresponde el análisis de una violación procesal ocurrida en la averiguación previa, siempre y cuando afecte el derecho de defensa del indiciado o permita la creación e introducción a la averiguación de pruebas que no cumplan con las formalidades legales, por ello, en el juicio de amparo se analiza el tema de la detención, con el fin de nulificar o no los medios de prueba que, por las circunstancias que rodean ese hecho, afecten al quejoso. De ahí, que el tema de la flagrancia o urgencia en la detención de un enjuiciado, no puede analizarse aisladamente en esta vía de defensa constitucional, sino que debe ser impugnado oportunamente en la secuela del procedimiento penal."(4)

Para apoyar su determinación, el Tribunal Colegiado invocó la jurisprudencia de esta Primera Sala, de rubro: "RATIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN. EL AMPARO EN SU CONTRA ES IMPROCEDENTE, POR CAMBIO DE SITUACIÓN JURÍDICA, CUANDO CON POSTERIORIDAD SE DICTA AUTO DE FORMAL PRISIÓN (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN X DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE AMPARO, VIGENTE A PARTIR DEL NUEVE DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE)."(5)

Sin embargo, este criterio ha sido superado por la misma Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver, por unanimidad de votos, la contradicción de tesis 244/2012, de la cual surgió la jurisprudencia 1a./J. 45/2013 (10a.), que se transcribe a continuación:

"VIOLACIONES COMETIDAS EN LA DETENCIÓN DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO URGENTE). ES FACTIBLE SU ANÁLISIS EN AMPARO DIRECTO CUANDO NO HAYAN SIDO ANALIZADAS PREVIAMENTE EN AMPARO INDIRECTO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 121/2009, sostuvo que en el amparo directo procede analizar como violaciones al procedimiento las cometidas en la averiguación previa cuando afecten los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual no debe interpretarse limitativamente, en la medida en que la protección del derecho humano al debido proceso la conforman sistemáticamente diversos numerales constitucionales, esto es, el respeto a este derecho se vincula con la observación de los parámetros que la Constitución establece para todas las etapas procedimentales. En ese sentido, el catálogo de derechos del detenido, previsto en el artículo 20, apartado A, fracciones I, V, VII y IX, constitucional, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se extiende a todos aquellos actos o diligencias realizados desde la averiguación previa, lo que permite ubicar posibles violaciones en cualquier diligencia de esta etapa. Ahora bien, el artículo 16 de la Carta Magna establece algunas excepciones que implican la restricción a aquellos derechos, entre las cuales se encuentra la privación de la libertad personal, específicamente en las detenciones por flagrancia o caso urgente, derivadas de la existencia de elementos que permiten atribuir a una persona su probable responsabilidad en la comisión de un hecho calificado como delito por las leyes penales; sin embargo, para que dicha excepción sea constitucionalmente válida deben satisfacerse ciertas condiciones de legalidad, lo que implica que el órgano de control constitucional tiene la obligación de verificar si la detención prolongada por la policía sin poner al detenido a disposición inmediata de la autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos constitucionales que justifican la excepción por la flagrancia o el caso urgente, generó elementos de prueba que incumplen con los requisitos de formalidad constitucional que deban declararse ilícitos, o si las diligencias correspondientes se realizaron en condiciones que no permitieron al inculpado ejercer su derecho de defensa adecuada. En esas condiciones, procede analizar en el juicio de amparo directo, en términos del artículo 160, fracción XVII, de la ley de la materia, las violaciones cometidas con motivo de la excepción prevista en el artículo 16 constitucional (flagrancia o caso urgente), que justifican la detención de una persona como probable responsable de la comisión de un delito, pues podrían constituir una transgresión al derecho humano al debido proceso, conforme al cual es necesario el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, a la licitud de las pruebas y al ejercicio de defensa adecuada a que se refieren los artículos 14 y 20 constitucionales, lo que estará condicionado a que no hayan sido analizadas previamente en amparo indirecto."(6)

De la lectura de la jurisprudencia de mérito se desprende que este órgano colegiado reconoció la existencia de la diversa jurisprudencia 1a./J. 121/2009, en la que se apoyó el Tribunal Colegiado para resolver el amparo directo; sin embargo, manifestó que no debe interpretarse limitativamente, en la medida en que la protección del derecho humano al debido proceso la conforman sistemáticamente diversos numerales constitucionales. En particular, el artículo 16 de la Carta Magna establece algunas excepciones que implican la restricción a aquellos derechos, entre las cuales se encuentra la privación de la libertad personal, específicamente en las detenciones por flagrancia o caso urgente, derivadas de la existencia de elementos que permiten atribuir a una persona su probable responsabilidad en la comisión de un hecho calificado como delito por las leyes penales; sin embargo, para que dicha excepción sea constitucionalmente válida deben satisfacerse ciertas condiciones de legalidad, lo que implica que el órgano de control constitucional, en el juicio de amparo directo, tiene la obligación de verificar si la detención prolongada sin poner al detenido a disposición inmediata de la autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos constitucionales que justifican la excepción por la flagrancia o el caso urgente, generó elementos de prueba que incumplen con los requisitos de formalidad constitucional que deban declararse ilícitos, o si las diligencias correspondientes se realizaron en condiciones que no permitieron al inculpado ejercer su derecho de defensa adecuada. Lo anterior, estará condicionado a que no hayan sido analizadas previamente en amparo indirecto.

Por tanto, lo que procede es revocar en este punto la sentencia recurrida y devolver los autos relativos al Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, para que partiendo de la interpretación constitucional expuesta en la presente ejecutoria, se avoque de nueva cuenta al estudio de la legalidad de la resolución dictada por el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, en el toca penal **********, en particular, por lo que se refiere a la legalidad de la detención de los inculpados.

OCTAVO. Por otro lado, en ejercicio de la amplia suplencia de la queja prevista en el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación advierte que en la sentencia de amparo directo emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, también se emitió un pronunciamiento sobre diverso problema de constitucionalidad, consistente en el derecho fundamental a una defensa adecuada, en los siguientes términos:

"A las veintiún horas del primero de diciembre de dos mil diez, el agente del Ministerio Público de la Federación investigador reiteró al quejoso **********, los derechos constitucionales y legales que le asisten, quien designó como persona de confianza a **********, quien aceptó y protestó el cargo conferido, y asistió al quejoso cuando se reservó a declarar.

"A las veintitrés horas con treinta minutos del mismo día, le fueron reiterados al quejoso ********** sus derechos constitucionales y legales, quien designó como persona de confianza a **********, mismo que aceptó y protestó el cargo conferido, y asistió al quejoso cuando se reservó a declarar.

"Debe acotarse, que la designación que hicieron los quejosos de personas de confianza, no recayó en peritos o profesionales en la carrera de derecho, de acuerdo a los datos personales que precisaron los designados; sin embargo, esta situación no invalida sus declaraciones ministeriales, ni tampoco se traduce en una defensa inadecuada, pues el artículo 20, apartado ‘A’, fracción IX, de la Constitución Federal (vigente al momento de su declaración y hasta la entrada en vigor del sistema acusatorio en el fuero federal), no se prevé que el enjuiciado necesariamente deba ser asistido por profesional en derecho, y esa facultad es válida para la etapa de averiguación previa, por así estar previsto en el último párrafo del apartado ‘A’ que dice: ‘Las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX, también serán observadas durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan’, por ende, es inconcuso que el inculpado se encuentra autorizado para ejercer su derecho de defensa por sí, por un abogado, o por persona de su confianza, y en la especie, la designación que hicieron los quejosos fue en términos de este último supuesto."(7)

Según se aprecia de la transcripción anterior, a consideración del Tribunal Colegiado de Circuito, el derecho fundamental de defensa adecuada a través de persona de confianza no se transgrede cuando esta última no es perito en derecho y que, por tanto, en el caso a estudio no se vulneró el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución General.

Por tal motivo, se procede a abordar, en primer lugar, el derecho fundamental a la defensa adecuada y si éste se vulnera o no, cuando se permite que una persona asista a un indiciado en una diligencia sin acreditar legalmente su condición de abogado, así como las consecuencias procesales que ello acarrea consigo.

Antes de empezar, es importante destacar que la averiguación previa que dio origen al presente asunto inicio en el mes de noviembre de dos mil diez y que los quejosos, hoy recurrentes, rindieron su declaración ministerial el uno de diciembre del mismo año;(8) que fueron sentenciados por un Juez Federal y por un delito de ese mismo orden, previsto en el artículo 112 Quáter, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito, por tanto, resulta indudable que el proceso penal se inició al tenor del marco constitucional vigente antes de la reforma constitucional del dieciocho de junio de dos mil ocho.

En cuanto a la interpretación constitucional del derecho fundamental a la defensa adecuada durante la averiguación previa, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver los amparos directos en revisión 207/2012, 2886/2012 y 2990/2011, en sesiones de fechas diez y once de junio de dos mil trece, formuló los pronunciamientos que se reseñan a continuación:

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos(9) así como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,(10) son instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la defensa efectiva prevista en el artículo 8.2.e del instrumento citado en primer lugar, implica el hecho de que la misma debe ser técnica, esto es, inter alia, proporcionada por un "profesional del derecho".(11)

• Ni la Convención Americana ni el Pacto Internacional prevén la posibilidad de que la defensa del inculpado en un proceso penal pueda ser efectuada por un tercero que no sea perito en derecho.

• La asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución en su texto anterior a la reforma de dos mil ocho,(12) y que se encuentra estrechamente relacionada con la garantía de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una efectiva ayuda del asesor legal. Por el contrario, como se infiere de los criterios interpretativos de la Corte Interamericana y del Comité de Derechos Humanos, la defensa que el Estado debe garantizar conforme al artículo 1.1. de la Convención Americana y 2.1. del Pacto Internacional, debe ser lo más adecuada y efectiva posible, lo cual, implica un elemento formal, que es que el defensor acredite ser perito en derecho, y uno material, consistente en que, además, el defensor debe actuar de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evitar así que sus derechos se vean lesionados.

• Ahora bien, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 20, antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, prevé en su apartado A, fracción IX, que en todo proceso de orden penal, el inculpado tendrá derecho a que desde el inicio de su proceso sea informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Al respecto, la Primera Sala de este Alto Tribunal, al resolver los juicios de amparo directo **********, **********, ********** y **********, analizó el derecho fundamental de defensa adecuada en relación con la asistencia que debe otorgarse al inculpado, y concluyó que dicho derecho consiste en dar oportunidad a todo inculpado de que tenga defensor y éste, a su vez, tenga la oportunidad de aportar pruebas, promover medios de impugnación, exponer argumentos de derecho y utilizar los beneficios procesales que la legislación correspondiente establezca para la defensa.

• En atención a estas características, la Primera Sala arribó al criterio de que la asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución y que se encuentra estrechamente relacionada con el derecho fundamental de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una efectiva ayuda del asesor legal.

• De esta manera, el derecho fundamental de defensa adecuada implica que el defensor debe contar con tiempo y con los medios suficientes y necesarios para la preparación de la defensa; también debe contar con la posibilidad de alegar en la audiencia y ofrecer pruebas, por lo que la participación efectiva del defensor es un elemento imprescindible para considerar satisfecho el derecho en cuestión.

• A partir de la reforma constitucional de junio de dos mil once, se estableció en el párrafo segundo del artículo 1o. constitucional que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.(13)

• De este modo, aun y cuando los tratados internacionales son Ley Suprema de la Unión, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, incluyendo, por tanto, el principio pro personae previsto, inter alia, por el artículo 29 de la Convención Americana, esta disposición -el artículo 1o. constitucional- obliga a partir de su publicación, de forma expresa, a todas las autoridades y, en especial, a los Jueces mexicanos, a preferir aquellas interpretaciones que sean más favorables a los derechos fundamentales de las personas, así como aquellas que optimicen el respeto y garantía de estos derechos.

De ello, se desprende entonces un mandato constitucional de armonización entre las diferentes normas de rango constitucional sobre derechos humanos con base en el principio pro persona.

• Una vertiente de este principio, es el de "preferencia interpretativa". Esto implica que, frente a la posibilidad de interpretar una disposición, inclusive constitucional, se deriven dos o más interpretaciones posibles, el juzgador deberá optar por aquella que resulte más protectora de los derechos fundamentales en cuestión. En segundo lugar, el principio pro personae implica una "preferencia de normas", esto es, que frente a una aparente antinomia entre dos diferentes disposiciones de rango constitucional, el intérprete debe preferir aquella disposición que resulte más favorable a la persona.

• De una interpretación armónica del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, antes de su reforma en el año dos mil ocho, con base en el principio de interpretación pro personae, previsto en el artículo 1o. constitucional, a la luz del artículo 8.2. d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 14.3. d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es posible concluir que la defensa adecuada dentro de un proceso penal, es una defensa efectiva, la cual se garantiza cuando es proporcionada por una tercera persona que posea los conocimientos técnicos en derecho, suficientes para actuar de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evitar así que sus derechos se vean lesionados. Ello, en consecuencia, significa que, inclusive, la defensa proporcionada por persona de confianza debe cumplir con estas especificaciones, a fin de garantizar que el procesado tenga la posibilidad de defenderse adecuadamente.

• Toda persona debe contar, durante el desarrollo del proceso al que está sujeto, con la asesoría de un profesional del derecho. Esto es, por una persona con capacidad en la materia que pudiera defender con conocimiento jurídico y suficiente, sus intereses a fin de que su garantía de seguridad jurídica en el procedimiento penal se vea respetada. Lo anterior es así, porque el juzgador debe procurar que el abogado designado por el procesado con el carácter de defensor particular, acredite ser licenciado en derecho con el título profesional correspondiente, a fin de garantizar la protección del derecho a la defensa adecuada.

• La conclusión adoptada, denota no sólo la especial preocupación de este Alto Tribunal por el resguardo de un derecho fundamental -pues al hacerlo, las exigencias de actuación del defensor penal deberán partir de estándares elevados de intervención- sino que también destaca la actuación del abogado como un requisito que permite una mejor consecución y orden de todo el proceso penal, incluyendo la etapa de averiguación previa. En este último caso, más que un "derecho" del imputado, la intervención de un abogado debe verse también como una necesidad de la administración de justicia. Estas justificaciones -esgrimidas para fundar la necesidad de la obligada intervención de un asistente técnico- responden al hecho sustancial de que para confrontar al poder de la institución acusatoria, se precisa de una persona formada en derecho y en la práctica penal.

• En atención al principio de libertad de defensa, el inculpado tiene derecho a defenderse por sí mismo o por persona de su confianza. Sin embargo, resulta que cuando esa persona de confianza no es letrada en derecho, no se está ejerciendo verdaderamente el derecho de defensa. Luego entonces, la defensa adecuada no significa conformarse con la autodefensa o la defensa de confianza, sino que una correcta interpretación del concepto "defensa adecuada", requiere la necesaria intervención de un abogado que puede ser privado o público.

• El defensor cuando interviene desde la etapa de la averiguación previa, tiene una función primordial: la de estar presente en todo interrogatorio que se le haga al indiciado, a fin de cerciorarse de que se respete su derecho a guardar silencio, o bien, que sus declaraciones son libremente emitidas. Así, el respeto, al derecho de defensa sirve de protección al diverso derecho de no autoincriminación. En caso contrario, si no se protege la libertad del indiciado desde el momento de rendir declaración durante la averiguación previa, el proceso judicial puede iniciarse sobre la base de una confesión coaccionada, lo cual no es aceptable en un estado democrático de derecho.

• A efecto de reparar la transgresión al derecho fundamental antes referido, lo procedente es que la declaración o declaraciones del indiciado, que hayan sido rendidas ante la autoridad ministerial sin la asistencia de un abogado defensor, sino únicamente por persona de confianza, no deben tener eficacia y, por tanto, no pueden ser consideradas ni siquiera como indicios al momento de dictarse la sentencia definitiva, pues vulneran directamente derechos fundamentales y, por tanto, no deben tener eficacia probatoria.

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia coincide con el criterio sustentado por el Tribunal Pleno, por lo que a continuación sólo se formulan consideraciones adicionales que refuerzan su postura, tal como se hizo, al resolver, por mayoría de votos, los amparos directos en revisión 1519/2013 y 1520/2013, el día veintiséis de junio de dos mil trece, bajo la ponencia de los señores Ministros José Ramón Cossío Díaz y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, respectivamente.

En estricta interpretación literal de la fracción IX del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, antes de su reforma producida en junio de dos mil ocho, el ejercicio de defensa adecuada, en la modalidad de asistencia, podría ejercerse por el inculpado por sí, por abogado o por persona de su confianza.

Sin embargo, este concepto que modaliza el ejercicio de la defensa adecuada en materia penal fue sustituido a través de un cambio radical, con motivo de la reforma penal constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho. La disposición constitucional fue totalmente reconstruida a fin de dar apertura al reconocimiento e instauración del sistema procesal penal de carácter acusatorio y oral, además de reiterar y fortalecer el reconocimiento de los derechos del imputado y la víctima en el proceso penal.

El actual texto del artículo 20, apartado B, fracción VIII, de la Constitución Federal, de acuerdo al decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, es el siguiente: