AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2623/2016. 30 DE NOVIEMBRE DE 2016. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS EDUARDO MEDINA MORA I., JAVIER LAYNEZ POTISEK, JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS, MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS Y ALBERTO PÉREZ DAYÁN. PONENTE: MARGARITA BEA

• La tesis aislada de la Primera Sala le permitía a la quejosa solicitar la devolución de las aportaciones pagadas, con base en el párrafo segundo del artículo 25 de la Ley del Seguro Social, ya que esta empresa había hecho un pago indebido, porque ni siquiera tenía celebrado contrato colectivo con sus trabajadores, y, por tanto, no resultaba ser destinataria de dicha norma;

• El artículo reclamado no proporciona a cabalidad los elementos indispensables para definir a qué personas corresponde el salario base de cotización, o dicho de otra forma, el salario de quién es el que debe tomarse en cuenta.

• Dicho precepto tampoco, señala con exactitud si los pensionados a los que se refiere son aquellos que a la fecha de su aplicación, tienen tal carácter, o si al referirse a los "pensionados" lo hace de manera general, de tal forma que encierra el universo de pensionados actuales y futuros que pudieran derivarse de la relación contractual establecida con la quejosa.

• Existe incertidumbre a qué tipo de pensionados se refiere dicha disposición, ya que de la literalidad del precepto en cuestión, se advierte como "pensionados", el universo general de éstos, es decir, aquellas personas que aun sin ser o haber sido trabajadores de la quejosa, tienen actualmente el carácter de pensionados, en términos de la Ley del Seguro Social, o si solamente se refiere a los pensionados que tengan tal carácter y que surjan con motivo de las relaciones contractuales de la quejosa.

El Tribunal Colegiado del conocimiento al examinar la violación alegada al principio de legalidad en materia tributaria, declaró infundados los conceptos de violación relativos, adoptando como sustento esencial de su decisión lo resuelto por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en el sentido de que el párrafo segundo del artículo 25 de la Ley del Seguro Social, si bien no proporciona a cabalidad los elementos indispensables para definir la base sobre la cual se aplicará el tributo, en tanto que no se sabe a qué personas corresponde el salario base de cotización que debe tomarse en cuenta, debe interpretarse que se refiere al salario base de cotización de todos los trabajadores con los que el patrón tenga celebrado contrato colectivo de trabajo.

A lo anterior añadió el Tribunal Colegiado del conocimiento que la jurisprudencia 2a./J. 63/2015 (10a.) de esta Segunda Sala no rebasó lo dicho por la Primera Sala en su tesis aislada 1a. III/2002, por lo que estimaba que esta última seguía siendo aplicable al caso concreto, en los siguientes términos:

"Se indica que en el caso no puede estimarse que con la jurisprudencia inmediatamente referida (la de la Segunda Sala), se haya superado la tesis 1a. III/2002 (de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubro: "SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 25, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY RELATIVA QUE ESTABLECE LA FORMA EN QUE SE CUBRIRÁN LAS APORTACIONES EN ESPECIE PARA DIVERSOS SEGUROS, NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE LEGALIDAD TRIBUTARIA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", que define que no resulta inconstitucional el segundo párrafo del artículo 25 de la Ley del Seguro Social) pues en la citada jurisprudencia se interpretó de los artículos 23 y 25, segundo párrafo, de la Ley del Seguro Social, que la cuota establecida en ese último precepto debe pagarse con independencia de que la parte patronal tenga celebrado o no un contrato colectivo con sus trabajadores, lo que evidentemente es un tema diverso a la constitucionalidad del precepto citado."

Ahora bien, es esencialmente fundado el agravio en el que la empresa quejosa sostiene que el Tribunal Colegiado del conocimiento incurrió en un error al afirmar que la tesis aislada de la Primera Sala 1a. III/2002 no había sido superada por la jurisprudencia de esta Segunda Sala, pues basta con comparar el textos de ambos criterios, para advertir que son recíprocamente excluyentes, pues mientras en el primero de ellos se afirma que el salario base de cotización sobre el cual se debe aplicar la cuota prevista en el segundo párrafo del artículo 25 de la Ley del Seguro Social, es el que corresponde a los patrones que tienen celebrado contrato colectivo con sus trabajadores; el segundo criterio (jurisprudencial), sostiene que la existencia de dicho contrato no es condición para la aplicación de dicho precepto.