AMPARO DIRECTO 657/2010. **********.

"1. Que diga la menor si alguien le ha tocado su parte íntima, es decir su vulva y vagina. Equivale a la siguiente pregunta planteada por la madre. Dime hijita si alguien te ha tocado ahí en tu colita. Respuesta: Sí, el señor ********** que trabaja en mi escuela; siguiente pregunta 2. Que diga la menor hace cuánto la tocó en su colita el señor **********, Respuesta: Que hace poquito, el último día que fui a mi escuela; siguiente pregunta 3. Que diga la menor cómo y con qué le toca sus partes íntimas el señor **********. Pregunta equivale a la pregunta planteada por la madre: Dime hija cómo te toca el señor ********** tu colita? Respuesta: Que el señor ********** me lleva al baño y ahí me levanta mi vestido, me baja mi pantaletita y me toca mi colita con su mano y también me mete todo su dedo en mi colita y lo hace muy fuerte, y me duele; 4. Que diga la menor si el señor ********** le metió algo en su vagina, pregunta equivale a la planteada por la madre. Hija dime si el señor ********** te metió algo en tu colita. Respuesta: Sí me metió todo su dedo en mi colita varias veces y me dolió mucho, se hace constar que la menor hace referencia del dedo de la mano derecha, levantado el dedo índice; asimismo se hace constar que al referirse la menor a las preguntas ésta hace señalamientos a sus partes íntimas precisamente a la región de su vagina, la cual llama su colita ..."

De lo reproducido se advierte que la menor adujo que fueron varias las ocasiones en que el acusado le introdujo todo el dedo índice de su mano derecha en su vagina, y que la última vez había sido el diecisiete de enero dos mil ocho, esto es, un día antes de que se le practicara el reconocimiento ginecológico.

Afirmación que quedó desvirtuada con el resultado de la exploración ginecológica que se le realizó el dieciocho de enero de dos mil ocho, donde la experta certificó que el himen de la menor se encontraba íntegro, esto es, completo o que tiene todas sus partes, y que no encontró indicio de lesión vaginal.

Aunado a que la estructura física de sus órganos genitales son pequeños, pues la menor cuenta con cinco años de edad, por ende, se estima que el resultado lógico de la introducción o penetración de todo el dedo índice del sujeto activo, en repetidas ocasiones, hubiera sido la alteración de dicha parte sexual; situación que no quedó demostrada con el resultado de la citada pericial.

Por consiguiente, como el ilícito de violación equiparada que prevé el artículo 235, fracción III, del Código Penal para el Estado, en vigor a partir del catorce de mayo de dos mil siete, se actualiza cuando el sujeto activo con fines lascivos introduce por vía vaginal o anal cualquier elemento o instrumento distinto del miembro viril en una persona menor de doce años, sin que se desprenda que cuando se realice la conducta con una fémina, vía vaginal, exija como elemento normativo para su configuración la desfloración de la ofendida (ya que se puede actualizar aunque la pasivo no sea virgen), sino únicamente basta con que haya penetración con cualquier objeto distinto del órgano reproductor masculino en la vagina o ano de la víctima, para tener por justificado dicho factor.

Al caso es aplicable, la tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 205-216, Segunda Parte, página 47, cuyo epígrafe y texto rezan:

"VIOLACIÓN. DESFLORACIÓN INNECESARIA. El delito de violación se integra, independientemente de que la pasivo no esté desflorada, por no ser éste un elemento constitutivo del delito, máxime si los peritos médicos precisan que se trata de un himen que permite el acceso sin desgarrarse, lo cual queda evidenciado, si a pesar de presentar la ofendida himen íntegro, estaba embarazada, constituyendo esto un dato elocuente de que sí sostuvo relaciones sexuales."

También deviene aplicable la tesis de la referida Sala, publicada en el citado medio de difusión, Sexta Época, Tomo LXXVII, Segunda Parte, página 38, de rubro y texto siguientes:

"VIOLACIÓN, EXISTENCIA DEL DELITO DE, AUNQUE NO SE REALICE DESFLORACIÓN. Si del enlace natural y lógico de las pruebas del sumario, se llega a la conclusión de que el inculpado tuvo cópula con la ofendida, aprovechando el estado de inconsciencia en que ésta se encontraba, resulta inconcuso que el cuerpo del delito de violación y la responsabilidad penal de dicho inculpado son manifiestas, sin que obste para tal conclusión el hecho de que la ofendida no se encuentra desflorada, si del certificado médico correspondiente queda revelado que el himen de dicha ofendida permitía el coito sin desgarrarse."

Asimismo, la tesis de la mencionada Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CIX, página 2279, que dispone:

"VIOLACIÓN, DELITO DE. Puede realizarse el acto violatorio, sin que haya desgarramiento del himen; pues el delito de violación puede cometerse hasta con una mujer pública, o ejecutando el acto contra natura; toda vez que el desgarramiento del himen es condición suficiente, para establecer que hubo violación en el sujeto pasivo del delito, cuando éste es una menor virgen; pero no en el sentido de que por el solo hecho de no haber desgarramiento del himen, no puede configurarse el acto ilícito, pues el que por medio de la violencia física, o moral, tenga cópula con una persona, sin la voluntad de ésta, máxime si la ofendida es impúber, configura el delito de violación."

Aquí cabe acotar que si el activo manipula la vulva, en cualquiera de sus partes, incluso si introduce su dedo en sus labios menores, no se actualiza el tipo penal que nos ocupa, pues como quedó precisado con antelación, la vulva es la región externa del aparato reproductor femenino y, por lo mismo, es diferente a la región interna (vagina).

Por otra parte, en el supuesto de que la ofendida sí sea virgen, cabe destacar que, por regla general, cuando existe acceso carnal o la introducción de cualquier objeto o instrumento distinto del miembro viril en la vagina, se produce el desgarro del himen en esa mujer doncella, pues esa maniobra implica necesariamente el traspaso de la membrana himeneal, que es una capa delgada y frágil de tejido que cubre la vagina, y que es donde inicia propiamente esta región interna.

Cobra aplicación, por las razones que informa, la tesis aislada sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Tomo CXIII, Segunda Parte, página 21, que establece:

"ESTUPRO, PRUEBA DE LA CÓPULA EN EL DELITO DE. La integridad del himen es el signo más valioso de inexistencia de la cópula, aun cuando esto no es de valor absoluto, por la existencia anatómica de himen complaciente, caso en el que la demostración de la mencionada cópula, debe procurarse por medios diversos a los peritajes médicos legales. La falta de integridad del himen también es dato valioso en el sentido de que hubo cópula, pero ello tampoco es absoluto, pues la desgarradura puede producirse por causas diversas, como introducción de cuerpos extraños o golpes. Es decir, puede haber cópula sin que exista ruptura himenal, y puede haber ruptura sin que haya habido acceso carnal."

Por otra parte, cabe precisar que los tratadistas Salvador Martínez Murillo y Luis Saldívar S., en su libro de Medicina Legal(3) conceptualizan la desfloración en los términos siguientes: