AMPARO DIRECTO 657/2010. **********.

En consecuencia, si el delito de violación equiparada exige como elemento configurativo la conducta de introducir, vía anal o vaginal, un elemento o instrumento distinto del miembro viril, es evidente que al Ministerio Público le correspondía demostrar, con pruebas aptas y suficientes, la configuración de dicho factor, esto es, que aun cuando la menor no presentaba desgarro himeneal o vestigio de lesiones en su vagina, era debido a que su membrana era de tipo elástica, por tanto, debió cuidar que esa circunstancia quedara definida fehacientemente en el dictamen correspondiente; por tanto, correspondía a dicha representación social demostrar el por qué la menor no presentó ninguna huella de violencia en el órgano genital de mérito, pues es a quien corresponde la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal y, por ende, la carga de la prueba para demostrar el delito y la responsabilidad del inculpado.

Esto es así, ya que el acusado no está obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de acreditar su inocencia; pues sostener lo contrario implicaría violar el principio de no autoincriminación, previsto en el artículo 20, apartado B, fracción II, de la Constitución Federal, reformada el dieciocho de junio de dos mil ocho.

Por tanto, se concluye que, aun cuando la menor aseguró que el activo en repetidas ocasiones le introdujo todo el dedo índice de la mano derecha y que la última ocasión fue el diecisiete de enero de dos mil ocho, su versión quedó desvirtuada con el resultado del dictamen ginecológico rendido al día siguiente, donde la experta especificó que no había ningún tipo de lesión en la vagina de la menor, además de que su himen se encontraba íntegro, de lo que se colige que, en el caso, no quedó demostrado que el sujeto activo haya introducido a la menor, por vía vaginal, un elemento distinto del miembro viril.

Al respecto, cabe precisar la existencia del criterio contenido en la tesis VII.3o.P.T.5 P del Tercer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, febrero de 2010, página 2938, del tenor siguiente:

"VIOLACIÓN EQUIPARADA DE IMPÚBER. EL ARGUMENTO DEL INCULPADO EN EL SENTIDO DE QUE NO HUBO PENETRACIÓN Y QUE DEL DICTAMEN PERICIAL PRACTICADO SE ADVIERTE QUE EL HIMEN DE LA MENOR SE OBSERVÓ ÍNTEGRO Y NO PRESENTÓ LESIONES, NO ES ÓBICE PARA TENER POR ACREDITADOS LOS ELEMENTOS DEL CUERPO DEL DELITO Y LA PROBABLE RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO AL DICTARSE EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ). El segundo párrafo del artículo 182 del Código Penal para el Estado de Veracruz dispone que por cópula se entiende la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral; asimismo, en su párrafo tercero, señala que se considera violación, la introducción por vía vaginal o anal de cualquier objeto o parte del cuerpo humano distinto al miembro viril, mediando violencia física o moral, cualquiera que sea el sexo de la víctima. De lo anterior se colige que dicho numeral no exige que necesariamente deba causarse desfloración o lesiones corporales en la víctima para tener por justificado el elemento ‘cópula’; por tanto, el argumento del inculpado en el sentido de que no hubo penetración y que del dictamen pericial se advierte que el himen de la menor ofendida se observó íntegro y no presentó lesiones, no es óbice para tener por acreditados los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del procesado al dictarse el auto de formal prisión por el delito de violación equiparada de impúber."

De acuerdo con el criterio transcrito, en tratándose del delito de violación equiparada, el Tercer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito sostiene que la circunstancia de que el inculpado niegue haber tenido cópula con la menor ofendida y que en el certificado médico se determine que el himen de la infante se encuentra íntegro y que no presentó lesiones, no es obstáculo para tener por demostrado dicho ilícito, ya que estima que el artículo 182 del Código Penal del Estado de Veracruz no exige que deba causarse necesariamente desfloración o lesiones corporales en la víctima para tener por justificado el elemento "cópula".

Aunque somos coincidentes en el sentido de que el tipo penal no exige para su configuración la desfloración de la ofendida, pues como quedó precisado en esta ejecutoria, el ilícito puede actualizarse incluso si la pasivo no es virgen. Sin embargo, en el supuesto de que la ofendida sí sea virgen, es menester acreditar que la introducción del pene o cualquier objeto o instrumento distinto del miembro viril en la vagina produjo desgarro del himen de esa mujer doncella, pues esa maniobra implica necesariamente el traspaso de esa membrana, excepto cuando tiene himen elástico, pues en este caso puede introducirse el pene o cualquier objeto duro sin producir desgarradura.

En esas condiciones, si se acredita que el himen permaneció íntegro se presume que no hubo introducción; y como este aspecto constituye un elemento del delito, la carga de la prueba para acreditar que hubo introducción y que, no obstante esa circunstancia, no se produjo el desgarro del himen, le corresponde al Ministerio Público, ya que el acusado no está obligado a probar la licitud de su conducta, pues sostener lo contrario implicaría violar el principio de no autoincriminación.

Por lo anterior, no se comparte el criterio antes citado, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, por conducto del presidente de este tribunal, procede denunciar la posible contradicción de criterios ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por otra parte, la circunstancia de que la ofendida haya presentado una infección vaginal, ello no demuestra en modo alguno la penetración de un elemento distinto del órgano sexual masculino, toda vez que, en términos médicos, la vaginitis es un proceso inflamatorio de la mucosa vaginal que, por lo general, suele acompañarse de un aumento en la secreción vaginal; inflamación que es causada principalmente por la alteración del equilibrio de la flora vaginal habitual que está presente en la vagina y cuya función es la de regular el pH vaginal y con ello la presencia de bacterias y otros microorganismos en el epitelio vaginal, pero no necesariamente se produce porque se haya introducido un dedo, pues existen diversos factores, como una mala higiene en la zona.

Tampoco acredita el elemento en estudio, la fe ministerial de lesiones de la menor ********** realizada por el representante social investigador el diecinueve de enero de dos mil ocho, donde hizo constar que la referida ofendida presentaba: "hiperemia vulvar, congestión mucosa, dolorosa a la separación de labios menores, con himen íntegro, hiperémico y congestivo, exudado transvaginal no fétido, viscoso, levemente amarillento, sin lesiones proctológicas, no presenta lesiones visibles en anatomía"; toda vez que, con independencia que de su contenido se advierte que se trata de una reproducción del diagnóstico emitido por la médico legista adscrita al Servicio de Técnicas Forenses y Criminalística del Distrito Altos de la Procuraduría General de Justicia del Estado, la citada diligencia no arroja ningún dato que ponga de manifiesto que el enrojecimiento e inflamación que presentaba la vulva de la menor y el flujo amarillento haya sido producido por la penetración en la vagina del dedo índice de la mano derecha del activo, pues las causas de la vaginitis pueden ser diversas, entre otras, una mala higiene perineal (relativo al perineo o periné, que es la región anatómica comprendida entre el ano y el órgano sexual femenino); por ello, carece del valor probatorio otorgado por la Sala responsable.

Misma situación acontece con la declaración de la denunciante **********, en la que, en síntesis, señaló que el jueves diecisiete de enero de dos mil ocho, aproximadamente a las veintitrés horas, escuchó que su menor hija **********, quien se encontraba dormida se quejaba, que se aproximó a ella y la despertó, que al hacerlo sintió un mal olor en su ropa interior, que se la cambió porque ese día no la había bañado, fue cuando se percató que la niña tenía un flujo amarillento con manchitas de sangre, que le preguntó qué tenía y la niña le respondió que no sabía, entonces le dijo que jugarían a ser amigas y que se contaran todo; que le dijo a su hija que un pajarito le había comentado que un señor la tocaba, fue cuando la niña le preguntó como lo sabía, contestándole que un pajarito, fue cuando su menor hija le dijo que un señor chaparro, gordo y negro llamado **********, que trabaja en su escuela, le metía el dedo en su "colita"; que lo había hecho muchas veces, ya que la sacaba del salón, pues pedía permiso a la maestra y la llevaba al baño donde lo hacía, que otras veces la espera o se escondía en el baño de los niños y cuando ella llegaba él se metía; que las maestras no se daban cuenta de esa situación, como tampoco su tía que trabaja ahí, pues se la pasaba leyendo revistas, que ********** le hacía lo mismo a otras amiguitas (fojas 12 a 15).

Sin embargo, en contra de lo que estimó la autoridad responsable, dicha atestación no aporta nada para la comprobación del factor en comento, pues es evidente que a la denunciante no le constan los hechos y conoció de los mismos por habérselos manifestado la propia víctima cuando la interrogó respecto al mal olor que sintió en su ropa interior mientras aquélla dormía.

De igual manera, no son elementos de convicción para demostrar que ********** fue agredida sexualmente, la valoración psicológica que le practicó la psicóloga adscrita al Distrito Altos de la Procuraduría General de Justicia del Estado, así como el estudio victimológico realizado por la trabajadora social adscrita a esa dependencia, donde la primera concluyó:

"... que durante la entrevista presentó fases características de tensión emocional y tristeza, presentándose con una actitud de intranquilidad, amable accesible y cooperar al narrar los hechos, de acuerdo a la edad se percibe orientada en espacio, persona, tiempo y circunstancias (cabe mencionar que debido a la edad, grado escolar y daño psicológico en que se encuentra la menor es posible existir confusión en cuanto a hechos y fechas específicos en que se llevó a cabo la agresión sexual) ... Su afecto talante es de miedo (desconfianza al entablar conversación con personas extrañas, así como el acercamiento del sexo masculino), de intensidad alto, congruente y de consistencia constante, aunado al área emotiva de donde subyace (temor fundado al agresor por el cual manifiesta no querer ir a la escuela), angustia y enojo (manifestando al aislarse de los demás, presentando llanto durante las noches, así como la presencia de la emisión involuntaria de la orina = enuresis), esto a causa de la experiencia vivida, con presencia de llanto reprimido, presentando alteraciones en el sueño (insomnio intermedio), por el momento no presenta alteraciones en la alimentación, el control de impulsos para realizar sus actividades cotidianas en conación se encuentra conservado y en volición se encuentra conservada. Manteniendo la manera de manera normal durante toda la entrevista, con relación a los hechos: ‘Don ********** trabaja en mi kinder, me llega a sacar del salón porque le dice a la maestra que me buscan y me lleva al baño, ahí me toca mi partecita (señala sus partes íntimas), cuando llevo vestido mete su dedo en mi partecita, me duele mucho y lloro, y cuando llevo pants también me toca encima de mi ropa, pero él me dice que me calle cuando estoy llorando, porque él dice que si lloraba me iban a echar la culpa, también me decía que no le fuera a decir nada a mi mamá porque me iban a pegar, la última vez (no especifica fecha) yo estaba en mi salón y me gritó, «ven acá», la maestra me dijo que no fuera que me quedara sentada, después volvió a llegar y me dijo, «ven acá», la maestra me dijo que fuera para que dejara de molestar; fui, me llevó al baño, andaba vestido y ahí me tocaba con su dedo; mi tía no se da cuenta, se la pasa leyendo revistas, a **********, **********, ********** y ********** las llamó al baño Don **********, así como me llama a mi.’. IDX: la menor impresiona tensión emocional, ansiedad, aislamiento, tristeza, angustia, miedo, enojo, temor, esto a causa de la experiencia vivida en el Kinder presentando afectación psicológica significativa." (fojas 34 a 40).