AMPARO DIRECTO 657/2010. **********.

"Refiere la entrevistada que quiere que castiguen a ********** que le den de patadas y cachetadas para que ya no la moleste." (fojas 46 a 52).

Toda vez que, si bien de su contenido, se desprende que la menor ofendida presenta una afectación emocional, ello no demuestra de ninguna manera que el quejoso haya introducido su dedo índice en la vagina de la menor.

Tampoco acredita el elemento en examen la constancia médica expedida por el doctor **********, presentada por la representación social en la dilación del término constitucional, y que obra a foja 185 de autos, pues de ella sólo se evidencia que el doce de noviembre de dos mil siete la menor presentaba un cuadro caracterizado por la presencia de prurito vaginal y disuria, y que del estudio de laboratorio se apreciaban escasas bacterias y la presencia de leucocitos y eritrocitos, además, de que dicho galeno mencionó que persistía la presencia de prurito vaginal, disuria y enrojecimiento vulvar, a pesar del tratamiento recetado; sin embargo, de su contenido no se desprende dato alguno que ponga de manifiesto que la menor haya sido agredida sexualmente.

Misma situación acontece con el resultado del exudado vaginal practicado a la menor el dieciocho de enero de dos mil ocho, donde el perito químico determinó la presencia de leucocitos (infección) 5 por campo; y eritrocitos (sangre) 10 por campo; provocados por Staphylococcus epidermidis (hongos) y cándida albicans (levadura), y si bien en la nota del laboratorio el químico farmacobiólogo señaló que la niña se encontró lacerada y con sangrado en vagina exterior, sin embargo, contrario a lo considerado por la Sala del conocimiento, dicho dictamen carece de valor probatorio pleno, pues al haber sido emitido por un perito particular, debió ser ratificado por su suscriptor, en términos del artículo 171 del Código de Procedimientos Penales para el Estado, además de que su contenido riñe con el certificado médico ginecológico que se efectúo en esa misma fecha por la médico legista, pues esta última no hizo constar esa circunstancia, máxime que la laceración y el sangrado exterior detectado en la infante, fue encontrado en la vulva y no en la vagina, lo cual pudo ser resultado o consecuencia de la vaginitis que cursaba; y aquí cabe recordar que la vulva y la vagina son dos regiones diferentes en el aparato reproductor femenino, como quedó precisado con antelación.

En ese contexto, es inconcuso que fue incorrecto que la autoridad del conocimiento haya considerado fundados los agravios expresados por el agente del Ministerio Público para estimar acreditado el delito de violación equiparada, ya que, como quedó evidenciado, la imputación formulada contra el quejoso, relativa a que con fines lascivos introdujo por vía vaginal un elemento distinto del miembro viril a la menor ofendida, quedó desvirtuada para demostrar el delito que se le reprocha.

Sirve de apoyo la tesis jurisprudencial 269 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo II, Materia Penal, página 151, que establece:

"PRUEBA INSUFICIENTE, CONCEPTO DE. La prueba insuficiente se presenta cuando del conjunto de los datos que obran en la causa, no se llega a la certeza de las imputaciones hechas; por lo tanto, la sentencia con base en prueba insuficiente, es violatoria de garantías."

Bajo ese contexto, al no acreditarse uno de los elementos del delito de mérito, resulta innecesario el estudio de los restantes, así como la plena responsabilidad penal del quejoso en su comisión y, por consiguiente, tampoco procede hacer pronunciamiento en relación con las pruebas de descargo que el quejoso ofreció en el procedimiento natural relativas a las declaraciones de **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** y **********, mentores y niñeras, respectivamente, del plantel educativo **********, quienes adujeron en términos similares que el peticionario de garantías no tenía contacto con los infantes que acuden al citado Jardín de Niños, pues en el salón de clases están a cargo de la maestra y a la hora del recreo tienen un rol de vigilancia para cuidarlos, colocándose en forma estratégica en el área del jardín, además de que una niñera se encuentra en forma permanente en la puerta de los baños, para entregar el papel higiénico, y afirmaron que cuando un menor va a ser retirado del plantel antes de la hora de salida, la maestra encargada del grupo es quien lo entrega personalmente a sus padres.

Así como las deposiciones de ********** y **********, padres respectivamente de las menores ********** y **********, quienes adujeron que sus menores hijas les dijeron que no era cierto que el acusado las agrediera sexualmente.

Ello en razón de que a nada práctico conduciría su análisis y valoración, ya que la cuestión relativa a la demostración del factor consistente en la introducción de un elemento o instrumento distinto del miembro viril en la vagina de la menor ofendida, se analizó bajo la óptica del dictamen pericial que obra en autos y, por lo mismo, los testigos de mérito no aportan datos vinculados con esa cuestión, sino que pretenden exonerar al quejoso en forma total de cualquier conducta ilícita, siendo que el peticionario ya consintió tácitamente haber cometido el delito de abuso sexual.

En consecuencia, lo procedente es conceder la protección constitucional solicitada para el efecto de que la responsable deje insubsistente la sentencia combatida y dicte otra en la que estime infundados los agravios formulados por el agente del Ministerio Público y confirme la de primera instancia, tomando en consideración que el peticionario de garantías consintió la misma al haberse acogido al beneficio de la condena condicional, solicitada por su defensor social.

Cobra aplicación la jurisprudencia 1a./J. 34/2008 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVIII, julio de 2008, página 48, cuyos rubro y texto establecen:

"AMPARO DIRECTO EN MATERIA PENAL. CUANDO EL DEFENSOR SOCIAL DEL SENTENCIADO SOLICITA LOS BENEFICIOS DE LA CONMUTACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA EN LA SENTENCIA DEFINITIVA Y ÉSTE NO SE OPONE, ELLO IMPLICA SU CONSENTIMIENTO TÁCITO PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DE AQUÉL. Conforme a la fracción XI del artículo 73 de la Ley de Amparo, el juicio de garantías es improcedente contra actos consentidos expresamente o por manifestaciones de voluntad que entrañen ese consentimiento; de ahí que si el defensor social del sentenciado solicita los beneficios de la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia definitiva a su defenso -quejoso- y éste no se opone a tal conmutación, sino que externa hechos o actos que impliquen su consentimiento, ello se traduce en la aceptación de dicha sentencia y, por tanto, se actualiza la causal de improcedencia referida, pues independientemente de que el beneficio lo haya solicitado su defensor, es evidente que el no expresar su inconformidad constituye su consentimiento tácito."

En esas condiciones, resulta innecesario el análisis de los conceptos de violación vinculados con el tema de que la Sala responsable suplió los agravios formulados por el representante social, ya que de resultar fundados, la concesión del amparo tendría el mismo efecto, es decir, que se confirmara la sentencia de primera instancia donde se le consideró responsable del delito de abuso sexual y la cual consintió.

Cobra aplicación al caso la jurisprudencia P./J. 3/2005 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, febrero de 2005, página 5, que dispone:

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN AMPARO DIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SU CONCESIÓN DEBE ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO, PUDIÉNDOSE OMITIR EL DE AQUELLOS QUE AUNQUE RESULTEN FUNDADOS, NO MEJOREN LO YA ALCANZADO POR EL QUEJOSO, INCLUSIVE LOS QUE SE REFIEREN A CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES.-De acuerdo con la técnica para resolver los juicios de amparo directo del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito, con independencia de la materia de que se trate, el estudio de los conceptos de violación que determinen su concesión debe atender al principio de mayor beneficio, pudiéndose omitir el de aquellos que, aunque resulten fundados, no mejoren lo ya alcanzado por el quejoso, inclusive los que se refieren a constitucionalidad de leyes. Por tanto, deberá quedar al prudente arbitrio del órgano de control constitucional determinar la preeminencia en el estudio de los conceptos de violación, atendiendo a la consecuencia que para el quejoso tuviera el que se declararan fundados. Con lo anterior se pretende privilegiar el derecho contenido en el artículo 17, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en garantizar a los ciudadanos el acceso real, completo y efectivo a la administración de justicia, esto es, que en los diversos asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de amparo se diluciden de manera preferente aquellas cuestiones que originen un mayor beneficio jurídico para el gobernado, afectado con un acto de autoridad que al final deberá ser declarado inconstitucional."

Por lo expuesto, fundado y, con apoyo en los artículos 76, 76 Bis, fracción II, 77, 78, 79, 158 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

PRIMERO.-Para el efecto precisado en el considerando que antecede, la Justicia de la Unión ampara y protege a **********, contra el acto que reclamó de la Sala Regional Colegiada Mixta, Zona 03, San Cristóbal, del Tribunal Superior de Justicia del Estado, con residencia en San Cristóbal de las Casas, Chiapas, consistente en la sentencia definitiva de diecinueve de abril de dos mil diez, dictada en el toca penal 10-A-1P03/2010.

SEGUNDO.-Denúnciese la posible contradicción de tesis mencionada en el considerando sexto de esta ejecutoria.

Notifíquese como corresponda; devuélvanse los autos a la Sala responsable y, en su oportunidad, archívese este expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió y firma el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, por mayoría de votos de los Magistrados, presidente Fernando Alonso López Murillo y Carlos Arteaga Álvarez, siendo ponente el segundo de los nombrados.

En términos de lo previsto en los artículos 8 y 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.