AMPARO DIRECTO 642/2005.

Cabe señalar que tal deposición se considera legal en cuanto a que al emitente se le hicieron saber las prerrogativas previstas en las fracciones V, VII y IX, del apartado A, del artículo 20 constitucional, y los derechos previstos en el numeral 97 bis del código procesal de la materia y fuero; le fue informado que podía declarar o no, si así lo estimaba pertinente; y se le dio la oportunidad de nombrar defensor o persona de su confianza para que lo asistiera, designando con este último carácter a ... quien firmó para constancia. Por ende, dicha actuación se estima válida.

Ahora bien, a partir de dicho atestado, la autoridad de instancia estimó que el inconforme aceptó haber estado en el lugar y momento de los hechos en compañía de otros sujetos quienes, mediante la utilización de navajas, amedrentaban y hostigaban a los transeúntes, pidiéndoles dinero, considerando tal declaración como una confesión en términos de los artículos 138 y 252 del Código de Procedimientos Penales de la entidad.

Sin embargo, contrario a lo estimado por el órgano jurisdiccional, si bien el peticionario del amparo aceptó que en la data y lugar del suceso se encontraba junto con otros amigos y pedían dinero a las personas que transitaban en la calle, en ningún momento manifestó que lo hicieran en forma intimidatoria, tal como exige la descripción típica prevista en el pretranscrito numeral 238 quáter, menos mediante el uso de la navaja; únicamente adujo que insultaban, mentándoles la madre a quienes se negaban a entregarles el numerario.

De ahí que si la acción de pedir dinero a las personas en unidades de transporte público, o en vías o lugares públicos, para que sea sancionada como conducta pandilleril, debe estar precedida por la acción intimidatoria, es decir, la generación de temor por parte de los activos de causar daños a los pasivos si no les dan numerario, debe decirse que, en criterio del tribunal de garantías, tal aspecto no se actualizó en la especie por lo siguiente:

Si bien el quejoso al declarar ante el fiscal investigador aceptó que en el día, hora y lugar de los hechos, en compañía de otros sujetos comenzaron a pedir dinero a los transeúntes y los que no les daban eran insultados, mentándoles la madre, y además adujo que la navaja que le encontraron los agentes captores era suya, esa situación no implica que se haya acreditado el uso de la intimidación (elemento normativo requerido por la ley) por parte del inconforme y demás acompañantes, pues lo que se advierte es una declaración aislada no corroborada con prueba alguna, insuficiente para fundar una sentencia condenatoria.

Es aplicable la tesis número VI.2o.107 P, emitida por el otrora Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IV, septiembre de 1996, página 619, la cual se comparte, cuyo tenor dispone: "CONFESIÓN DEL PROCESADO. POR SÍ MISMA ES INSUFICIENTE PARA ACREDITAR SU RESPONSABILIDAD PENAL.-La confesión judicial del procesado, por tener valor probatorio indiciario en la causa penal, es por sí misma insuficiente para tener por acreditada la plena responsabilidad penal en el ilícito que se le imputa; por tanto, dicha confesión para adquirir valor probatorio pleno debe adminicularse con otros medios de convicción que la robustezcan y hagan creíble."

Además, en ningún momento consintió que en la petición del numerario utilizara la navaja como medio de presión para que los pasivos accedieran a dárselo, por el contrario, adujo que quienes no se lo proporcionaban eran insultados, mas no agredidos con dicha arma.

De ahí que si en autos no obra probanza de cargo en contrario, por las razones aducidas, opuesto a lo estimado en la sentencia reclamada, la declaración del peticionario del amparo resulta insuficiente para tener por demostrado el elemento normativo de "intimidación" en comento, por lo cual se considera que en modo alguno se acreditó el antijurídico previsto en el numeral 238 quáter del código punitivo.

En otro orden de ideas, contra lo resuelto por la responsable ordenadora, tampoco se justificó en autos la actualización de la hipótesis a que se contrae el numeral 238 bis de la ley punitiva aplicable, cuyos elementos básicos son:

a) Que integrantes de una pandilla atemoricen, intimiden, asusten, hostiguen o amenacen por medio de la violencia física o moral; y,

b) Que ello lo hagan respecto de alguna persona o personas que habiten o transiten en calles, barrios o colonias.

Se estima de esa manera, porque la autoridad consideró que mediante el uso de la navaja el quejoso hostigó a las víctimas al pedirles dinero, lo cual a pesar de no haberlo señalado expresamente, se infiere que consideró que esa acción implicó violencia moral en su contra; sin embargo, por las razones expuestas se establece que eso no sucedió.

Ello es así, porque si bien al inconforme se le encontró la navaja en su poder, no existe certeza de que la haya utilizado para ejercer violencia moral ni física y de esa manera hostigar o infundir amenazas a los transeúntes, porque, se reitera, el peticionario al deponer en ningún momento aceptó haber hecho lo anterior, pues sólo relató que insultaban a las personas que no les daban dinero, mentándoles la madre. Por ende, en modo alguno se actualizaron los supuestos previstos en el artículo 238 bis de la codificación penal sustantiva.

De esa forma, debe decirse que no existe prueba suficiente que ponga en evidencia que la petición de numerario la hacían por medio de la intimidación u hostigamiento, aspectos requeridos por la norma punitiva para calificar como delictiva la citada acción.

Por ello, la declaración del quejoso no puede tenerse como una confesión de los hechos delictivos en los términos considerados por la responsable ordenadora porque, según se ha mencionado, lo único que se advierte es la aceptación de haber estado en el lugar de su detención, en compañía de otros individuos, con quienes pedía dinero a las personas, a los que insultaban si no se los daban, empero, en ningún momento admitió que previo a dicha petición de numerario los intimidara, amedrentara u hostigara con navaja en mano, provocándoles violencia física o moral para conseguir sus objetivos.

De igual forma, opuesto a lo estimado en el fallo reclamado, es de advertirse que tampoco está acreditado el ilícito de portación de arma prohibida, previsto en el precepto 236 del Código Penal local, el cual dispone:

"Artículo 236. Se aplicará hasta un año de prisión y multa hasta de diez días de salario, al que porte fuera de su ámbito utilitario con intención dañina, cualquier instrumento que pudiera ser utilizado para agredir, aun cuando éste tenga aplicación en actividades domésticas, laborales o recreativas."

En efecto, según se aprecia en la sentencia combatida, la autoridad de instancia consideró que el ahora quejoso utilizó la navaja que le fue encontrada para amenazar a los transeúntes y así le dieran dinero; empero, tal como se ha manifestado, si bien aquél aceptó llevar consigo dicha arma, en ningún momento dijo que fuera con el ánimo de emplearla para ejercer violencia en contra de otras personas y causarles daño, a quienes por manifestación del sentenciado insultaba, mentándoles la madre en caso de no darles el numerario.

Por ende, en atención a que la portación de un instrumento de peligro como es una navaja, para ser considerada delito requiere que su tenencia sea con la intención de causar daños y como esta condición no está debidamente evidenciada en autos, se concluye que existe prueba insuficiente para tener por acreditado el citado antijurídico.

De esa manera, si en términos de los razonamientos antes expuestos, por insuficiencia de pruebas, no se demostró la actualización de los delitos de pandillerismo, previsto en el artículo 239, en relación con el 238 bis y el 238 quáter, y portación de arma prohibida contemplado en el numeral 236, todos del Código Penal para el Estado de Chiapas, es de concluirse que el fallo combatido es inconstitucional, al tenor de lo que postula la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen CXIV, diciembre de 1966, Segunda Parte, página 47, cuyo tenor dice: "PRUEBA INSUFICIENTE, CONCEPTO DE.-La prueba insuficiente se presenta cuando del conjunto de los datos que obran en la causa, no se llega a la certeza de la existencia del delito o de las imputaciones hechas; por lo tanto, la sentencia con base en prueba insuficiente, es violatoria de garantías."

En esa medida, resulta innecesario ocuparse de los razonamientos de la potestad natural ordenadora relativos a la plena responsabilidad del quejoso y las penas impuestas, porque tales aspectos quedan sin efecto jurídico en razón de no haberse acreditado los ilícitos sobre los cuales se basaron tales tópicos.

Consecuentemente, lo que procede es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal a ... para el efecto de que la Jueza Primera del Ramo Penal del Distrito Judicial de Soconusco, con residencia en Tapachula de Córdova y Ordóñez, Chiapas, deje insubsistente la sentencia reclamada dictada el veintinueve de septiembre de dos mil cinco, dentro de la causa 282/2005 y, de acuerdo con los lineamientos de esta ejecutoria, emita otra en la cual considere no acreditados los delitos de mérito y absuelva al inconforme.

Dicha concesión se hace extensiva al acto de ejecución impugnado al director del Centro de Prevención y Readaptación Social Número 3 del Estado, con sede en la ciudad antes citada, al tenor de lo que postula la jurisprudencia 88, emitida por la anterior Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, página 70, del tenor siguiente: "AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.-Si la sentencia de amparo considera violatoria de garantías la resolución que ejecutan, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de ejecución, si no se reclaman, especialmente, vicios de ésta."

SEXTO.-En virtud de que según las constancias de autos ... está preso en el Centro de Prevención y Readaptación Social Número 3 del Estado, con sede en Tapachula de Córdova y Ordóñez, Chiapas, con fundamento en los artículos 106 y 111 de la Ley de Amparo, gírese telegrama urgente a la Jueza Primera del Ramo Penal del Distrito Judicial de Soconusco, con residencia en Tapachula de Córdova y Ordóñez, Chiapas, para que, en cumplimiento a esta ejecutoria de garantías, deje en inmediata libertad a dicho quejoso, únicamente por lo que ve a los delitos de pandillerismo, previsto en el artículo 239, en relación con el 238 bis y el 238 quáter, y portación de arma prohibida contemplado en el numeral 236, todos del Código Penal para el Estado de Chiapas, por los que se le instruyó la causa 280/2005, sin perjuicio de quedar recluido por la comisión de ilícitos diversos consignados en una causa distinta, e informe a este Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, en un término de veinticuatro horas, las diligencias que haya realizado para tal fin, apercibiéndole que en caso de desobediencia, este órgano procederá a dar cumplimiento a la misma; además, en atención a que en su declaración ministerial el sentenciado adujo ser de Guatemala y no tener documentos que evidencien su estancia legal en territorio nacional, en caso de dejarlo en libertad, el órgano jurisdiccional, con base en lo que al respecto dispongan las leyes migratorias aplicables, deberá remitirlo a la autoridad respectiva del Instituto Nacional de Migración en la ciudad antes citada, para que resuelva lo que jurídicamente proceda en cuanto a su estatus migratorio.