AMPARO DIRECTO 1026/2011. 7 DE NOVIEMBRE DE 2011. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: MARÍA DEL ROSARIO MOTA CIENFUEGOS. PONENTE: HÉCTOR LANDA RAZO. SECRETARIO: PAVICH DAVID HERRERA HERNÁNDEZ.

"En el caso de las prestaciones detalladas en los incisos a) a l), antes señalados, la redacción de la cláusula no deja lugar a dudas de que esos conceptos nominados son integradores del salario.

"Por cuanto a lo señalado en el inciso m), debe decirse que también es clara la intención de las partes, en el sentido de considerar como integrantes del salario aquellas percepciones que diaria y ordinariamente recibe el trabajador por su trabajo, dado que basta advertir que el contenido de dicho inciso no cita un concepto integrador del salario de manera particular, como sí se estableció en las demás prestaciones nominadas que se indicaron en la cláusula, de manera que la fijación de los elementos que integran el salario no es limitativa, porque luego de realizar la cita de los conceptos nominados que lo integran, se estableció con una ‘y’ (conjunción copulativa), que añade el concepto genérico o innominado señalado como percepciones que diaria y ordinariamente recibe el trabajador por su trabajo.

"Por lo contrario, lógicamente si la intención de los contratantes hubiera sido la de dar lugar a una cláusula que estableciera limitativamente los conceptos integradores del salario, no se habría señalado el concepto genérico ‘y percepciones que diaria y ordinariamente recibe el trabajador por su trabajo’, pues habría bastado entonces con precisar los conceptos nominados concluyendo allí el enunciado. La expresión ‘y percepciones que diaria y ordinariamente recibe el trabajador por su trabajo’, denota un concepto genérico en el que encuadran, en consecuencia, otras percepciones que también integran el salario, las que si bien no fueron señaladas por un nombre específico, sí se establecieron las bases o requisitos para considerarlas como tales.

"Por otra parte, es importante también tener en cuenta el diverso pronunciamiento de esta Segunda Sala, en lo que se refiere al tiempo extra constante, en la contradicción de tesis 118/2001-SS, fallada en sesión de doce de abril del año dos mil dos, de la que derivó la jurisprudencia 2a./J. 29/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, abril de 2002, página 475, que dice:

"‘COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. CONNOTACIÓN DEL CONCEPTO DE «TIEMPO EXTRA CONSTANTE» A QUE SE REFIEREN LOS CONTRATOS COLECTIVOS DE TRABAJO VIGENTES DEL AÑO 1992 HASTA EL 2000, COMO FACTOR INTEGRANTE DEL SALARIO PARA DETERMINAR EL MONTO DE LAS PENSIONES JUBILATORIAS. De lo dispuesto en la cláusula 29 del contrato colectivo de trabajo vigente para el bienio 1992-1994, idéntica en cuanto a los conceptos que integran el salario a la cláusula 30 de los siguientes pactos colectivos que rigieron hasta el bienio 1998-2000, se advierte que el «tiempo extra constante» es uno de los factores nominados que forman parte del salario para fijar el monto de la pensión jubilatoria de un trabajador de la Comisión Federal de Electricidad, siempre y cuando se trate de los que perciben tal concepto en términos de los propios pactos colectivos por tratarse de una prestación extralegal. Asimismo, deriva de los contratos de referencia que las partes determinaron que el tiempo extraordinario constante será percibido por los trabajadores sujetos a las condiciones de trabajo previstas en los incisos a), b) y, en su caso, c) de la fracción I de la cláusula 16, de idéntico contenido en todos los contratos colectivos de mérito, es decir, los que laboran: a) En puestos donde rige el sistema de turnos continuos, en seis jornadas de seis horas con cuarenta minutos, más una hora con veinte minutos de tiempo extraordinario constante, a los que se les compensa con el pago de treinta minutos de tiempo extraordinario constante por el trabajo nocturno y mixto que realizan; b) En las centrales generadoras, subestaciones y demás centros de trabajo donde se labora bajo el sistema de turnos continuos establecidos en forma progresiva, divididos en cinco jornadas de ocho horas, con pago de treinta minutos de tiempo extraordinario constante para compensar el trabajo nocturno y mixto, y c) En puestos correspondientes a guardias y servicios especiales en los que de conformidad con el contenido de la propia cláusula 16, las jornadas se establecen por las partes, si las convenidas corresponden al sistema de turnos continuos. De lo anterior, se concluye que el tiempo extraordinario constante que se paga a esa clase de trabajadores por las condiciones de trabajo a que están sujetos, particularmente de turnos continuos, es el que por disposición contractual constituye ese concepto que integra el salario para efectos jubilatorios, sin que sea factible incluir a los demás trabajadores que laboren tiempo extraordinario en forma regular y aun permanente, ya que al nominado tiempo extra constante no se le puede dar una interpretación distinta a la que contractualmente determinaron las partes que celebraron el pacto colectivo.’

"Del criterio jurisprudencial trasunto, se advierte que esta Segunda Sala se ocupó de interpretar y definir lo que debía considerarse como tiempo extra constante, sin que se ocupara de resolver el punto jurídico que aparece como contradictorio en el presente asunto, tan es así que la propia ejecutoria de la referida contradicción de tesis 118/2001, en la parte que interesa, consideró:

"‘Sin embargo, no pasa inadvertido que cuando se desvirtúa la naturaleza del tiempo extraordinario eventual por realizarse tales labores en exceso de la jornada normal, en igual cantidad de tiempo y durante todas las jornadas diarias, su pago ya no es extraordinario contractual ni legalmente, pues se convierte en una percepción ordinaria que debe quedar incluida dentro de las que recibe el trabajador por su trabajo, siempre que sea verosímil el tiempo extra laborado, como lo ha establecido este Alto Tribunal, sin que sea materia de esta contradicción hacer algún pronunciamiento sobre el particular, puesto que no se refirieron a ello ninguno de los Tribunales Colegiados, y porque esa situación, en todo caso, no derivaría del contrato colectivo de trabajo, sino de la casuística en el desempeño de cada uno de los trabajadores.’

"En esa virtud y partiendo del criterio al que se hizo referencia en primer término, deberá determinarse si por laborar determinado número de horas de tiempo extra en exceso de su jornada laboral, diariamente y todos los días laborables, el tiempo extra pagado constituía una percepción que diaria y ordinariamente recibía el trabajador por su trabajo.

"De las ejecutorias emitidas por los Tribunales Colegiados, se desprende que como hechos fundatorios de la acción, los actores afirmaron haber laborado por un número considerable de años (diez en un caso y seis en otro) determinado número de horas extras (dos en el primer caso y tres en el segundo), es decir, adicionales a la jornada regular de ocho diarias de lunes a viernes de cada semana, diariamente y todos los días laborables, mismas que fueron pagadas y aparecen consideradas en los respectivos recibos de salarios que los actores ofrecieron como prueba y la demandada no desvirtuó con prueba alguna, aun correspondiéndole la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo.

"Por tanto, partiendo del presupuesto dado en las respectivas demandas laborales, en el sentido de que no se está en presencia del tiempo extra constante previsto en la cláusula 16, incisos a), b), c) y d) de su fracción I, del contrato colectivo de trabajo, sino de una percepción distinta consistente en el pago de determinado número de horas de tiempo extra laborado en exceso de su jornada laboral, diariamente y todos los días laborables, como un exceso a la fracción II, de la indicada cláusula, resulta la aplicación de la segunda parte del primer párrafo de dicha disposición contractual, en cuanto dispone: ‘La semana de trabajo es de cuarenta horas. El tiempo que se labore en exceso se pagará como extraordinario.’

"Sirven de apoyo a lo dicho, por el sentido que informan y por analogía, las tesis que enseguida se transcriben:

"‘FERROCARRILEROS. TIEMPO EXTRA REGULAR Y PERMANENTE. PAGO DEL 16.66% DEL SÉPTIMO DÍA.-Si en el contrato colectivo ferrocarrilero se establece en la cláusula 65 que el séptimo día se cubre con el importe del 16.16% del salario fijo y de determinadas percepciones obtenidas durante los otros seis días de la semana, incluyendo lo obtenido por el tiempo extra autorizado en forma regular y permanente, (haciendo exclusión expresa de lo obtenido por tiempo extra eventual), cuando se reclama la inclusión de esta última prestación en el porcentaje aludido, la Junta debe estudiar si se demostraron los elementos de causalidad y permanencia en relación con el susodicho extra y resolver lo procedente.’ (Séptima Época, Cuarta Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 60, Quinta Parte, página 31).

"‘FERROCARRILEROS. TIEMPO EXTRA REGULAR Y PERMANENTE.-Si en las listas de raya aparece que la empresa pagaba al trabajador determinadas cantidades por concepto de tiempo extra regular y permanente, diferenciándolas de las que le cubría por concepto de tiempo extra eventual, con ello se demuestra que el trabajador sí laboraba tiempo extraordinario regular y permanente, aunque las cantidades que haya percibido mensualmente por ese concepto no hayan sido siempre las mismas.’ (Séptima Época, Cuarta Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 42, Quinta Parte, página 49).

"Deriva así de lo anterior, que cuando se desvirtúa la naturaleza del tiempo extraordinario eventual por realizarse labores en exceso de la jornada normal, en igual cantidad de tiempo y durante todas las jornadas diarias, su pago ya no es extraordinario, contractual ni legalmente, pues se convierte en una percepción ordinaria que debe quedar incluida dentro de las que recibe el trabajador por su trabajo, siempre que sea verosímil el tiempo extra laborado, como lo ha establecido este Alto Tribunal.

"Por esa razón, si el tiempo extra reclamado constituía una percepción que diaria y ordinariamente recibía el trabajador por su trabajo, cumpliéndose cabalmente estos requisitos, es claro que sí debe considerarse como elemento integrador del salario aunque no se le citara específicamente por su nombre dentro de los conceptos nominados que establecieron los contratantes en la cláusula treinta del contrato de trabajo.

"Es importante destacar, en este aspecto, que la conclusión anterior se limita a establecer el carácter enunciativo de la cláusula en estudio, sin que se prejuzgue sobre si el tiempo extra, para todos los casos, reúne las características destacadas, pues esto dependerá del resultado probatorio a que se llegue en cada asunto concreto.

"Sentada esa conclusión, procede ahora referirse a si la referida percepción por tiempo extra debe o no ser considerada para los efectos de las prestaciones derivadas de la jubilación del trabajador, y en la medida en que ésta constituye una separación en la relación de trabajo, si trasciende al pago de la prima de antigüedad correspondiente.

"En este sentido, procede establecer que cuando el segundo párrafo de la cláusula treinta referida se refiere a que el salario se integra por los conceptos que se mencionan en el primer párrafo, en ellos debe quedar contemplada la percepción que en forma ordinaria se les pagaba a los trabajadores por laborar determinado número de horas de tiempo extra en exceso de su jornada laboral, diariamente y todos los días laborables, cuando, desde luego, se reúnen las condiciones puntualizadas anteriormente, esto es, cuando se trate de una percepción que diaria y ordinariamente reciba el trabajador por su trabajo.

"Lo anterior no es sino la consecuencia de la premisa establecida al examinar el primer párrafo de la citada cláusula, pues si ya quedó determinado que ésta contiene conceptos nominados y conceptos innominados o genéricos, es claro que no sólo los primeros deben ser estimados para la determinación de las prestaciones derivadas de la jubilación, sino que también deben tomarse en cuenta para esos efectos las ‘percepciones que diaria y ordinariamente recibe el trabajador por su trabajo’, concepto dentro del cual debe quedar incluido el tiempo extra cuando reúna esas características.

"Por ende, cabe concluir que para los efectos de la integración del salario, bien sea en el supuesto de terminación de las relaciones laborales o para efectos jubilatorios, deben tomarse en consideración, en términos de la cláusula treinta del contrato colectivo de trabajo, tanto los conceptos nominados que en ella se citan expresamente, como los conceptos agrupados dentro del rubro genérico de ‘percepciones que diaria y ordinariamente recibe el trabajador por su trabajo.’

"Por cuanto a esto último, cabe citar las jurisprudencias de la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicadas en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Segunda Parte, páginas 1676 y siguiente, las que señalan:

"‘JUBILACIÓN. ES UN DERECHO EXTRALEGAL.-La jubilación es una prestación exclusivamente contractual que no está regida por el artículo 123 constitucional, por cuyo motivo, su otorgamiento y fijación en una determinada cantidad, es de origen contractual y por ello la fijación de su monto debe regirse por lo que estipulan los contratos de trabajo, debiendo desentenderse las Juntas de Conciliación y Arbitraje que aplican estas disposiciones específicas, de cualquier norma extraña que integre el salario ordinario de un trabajador o que establezca modalidades al mismo.’

"‘JUBILACIÓN. INTEGRACIÓN DE LA PENSIÓN.-La jubilación es una prestación que no encuentra su origen en la Ley Federal del Trabajo, sino en algunos de los contratos colectivos de trabajo; consecuentemente, las bases para fijar la pensión no deben buscarse en la ley, sino en las determinaciones o cláusulas relativas de esos contratos.’

"Finalmente, la cláusula 46 del propio contrato colectivo dispone que los trabajadores, al separarse del empleo, recibirán una compensación equivalente a los días de salario que corresponda, conforme a la tabla ahí precisada.