AMPARO DIRECTO 1290/2012. 7 DE FEBRERO DE 2013. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: TARSICIO AGUILERA TRONCOSO. SECRETARIA: KARINA RAQUEL CAPDEPONT ROMERO.

Para demostrarlo, conviene citar, de inicio, la jurisprudencia 2a./J. 103/2003, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 224, Tomo XVIII, noviembre de 2003, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, del tenor siguiente:

"TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 68 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO ES APLICABLE SUPLETORIAMENTE AL ORDENAMIENTO BUROCRÁTICO RELATIVO, EN LO QUE RESPECTA AL TIEMPO EXTRAORDINARIO QUE EXCEDE DE NUEVE HORAS A LA SEMANA.-Al ser la supletoriedad una institución jurídica que sirve de medio para la integración normativa y cuyo fin es llenar el vacío legislativo de la ley, se llega a la conclusión de que es válida la aplicación supletoria del artículo 68 de la Ley Federal del Trabajo a la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, así como a las legislaciones burocráticas de los Estados, siempre que permitan tal aplicación, respecto del pago del tiempo extraordinario que, en contravención a lo dispuesto en el artículo 123, apartado B, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, excede del límite de nueve horas a la semana. De ahí que la existencia del vacío legislativo dé lugar al derecho del servidor público a percibir un doscientos por ciento más del salario que corresponde a las horas de jornada ordinaria.

"Precedentes: "Contradicción de tesis 81/2003-SS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 29 de octubre de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Aída García Franco.

"Tesis de jurisprudencia 103/2003. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del treinta y uno de octubre de dos mil tres."

En esos términos, para establecer la constitucionalidad del cálculo de horas extras, efectuado por la autoridad responsable, se acudirá no sólo a la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, sino también a la Ley Federal del Trabajo, aplicable supletoriamente.

Así, conforme al numeral 22 de la primera ley citada, la jornada de trabajo diurna es de ocho horas y, atento a su similar 26, el tiempo extraordinario no podrá exceder de tres horas diarias, ni de tres veces consecutivas.

A su vez, el numeral 39 de dicha ley establece que las horas de trabajo extraordinario se pagarán con un ciento por ciento más del salario que corresponda a las horas de la jornada, pero no señala cómo deben cuantificarse las que excedan a las 9 extraordinarias a que alude el precepto 26; de ahí que deba acudirse supletoriamente a la Ley Federal del Trabajo, donde se dispone que si la prolongación del tiempo extra aventaja de nueve horas a la semana, el patrón está obligado a pagar al trabajador el tiempo excedente con un doscientos por ciento más del salario que atañe a las horas de la jornada, sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley (artículo 68).

Sobre la forma en que se materializa dicho cálculo, este Tribunal Colegiado ha emitido la tesis I.3o.T.2 L (10a.) consultable en la página 1479, Libro VI, Tomo 2, marzo de 2012, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice:

"TIEMPO EXTRAORDINARIO DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. MECANISMO DE CÁLCULO PARA SU PAGO CONFORME AL ARTÍCULO 68 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO DE APLICACIÓN SUPLETORIA.-Conforme al artículo 26 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, el tiempo extraordinario no podrá exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas. Por otra parte, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 103/2003, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVIII, noviembre de 2003, página 224, de rubro: ‘TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 68 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO ES APLICABLE SUPLETORIAMENTE AL ORDENAMIENTO BUROCRÁTICO RELATIVO, EN LO QUE RESPECTA AL TIEMPO EXTRAORDINARIO QUE EXCEDE DE NUEVE HORAS A LA SEMANA.’; señaló que es válida la aplicación supletoria del artículo 68 de la Ley Federal del Trabajo respecto del tiempo extraordinario de los trabajadores al servicio del Estado que exceda el límite de nueve horas a la semana, por lo que de este numeral se advierte que el tiempo extra que no rebase tres horas diarias ni tres veces a la semana, se cubrirán con un 100% más del salario que corresponda a las horas de la jornada, mientras que las horas que excedan de nueve a la semana deberán pagarse con un 200% más del salario respectivo. Ahora bien, de lo anterior se colige un mecanismo para el cálculo de su pago, basado no sólo en el máximo de nueve horas generadas en una semana, sino también por día, razón por la cual deberá atenderse a las horas realmente laboradas diariamente. En ese sentido, tomando en consideración que los trabajadores al servicio del Estado laboran de lunes a viernes, si un trabajador prestó sus servicios toda una semana generando dos horas extras diarias, es claro que las primeras seis horas extras originadas en los primeros tres días serán pagadas con un 100% más del salario, mientras que las restantes cuatro de los días subsecuentes, se cubrirán con un 200% más.