AMPARO DIRECTO 59/2011. INDUSTRIAS DE HULE GALGO, S.A. DE C.V. 28 DE JUNIO DE 2012. UNANIMIDAD DE VOTOS, CON VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO EMMANUEL G. ROSALES GUERRERO. PONENTE: EMMANUEL G. ROSALES GUERRERO. SECRETARIO: ENRIQUE OROZCO MOLES.

NOVENO. Como cuestión previa deben estudiarse, en primer orden, los planteamientos sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 299 de la Ley del Seguro Social, básicamente porque, a decir del quejoso, el legislador omitió comprender en las devoluciones, los cargos por mora a que se refiere el diverso numeral 22-A del Código Fiscal de la Federación.

La sentencia reclamada -como se aprecia en el considerando de antecedentes del presente fallo- se emitió en cumplimiento a la ejecutoria dictada al resolver el A.D. 161/2010 por este Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito, en sesión de nueve de septiembre de dos mil diez.

Sin embargo, aun cuando en la ejecutoria de dicho juicio de amparo no se haya abordado el tema de constitucionalidad del artículo 299 de la Ley del Seguro Social -que se planteó en los conceptos de violación y se reitera en este juicio- ello, a juicio de este tribunal, no implica que no pueda abordarse ahora, porque las razones técnicas que se dieron en el juicio de amparo A.D. 161/2010 para no analizar dichos conceptos de violación, radicaron en que primero debía resolverse congruentemente la litis planteada ante la responsable, para después, en su caso, analizar aquella inconstitucionalidad planteada.

Al respecto, este tribunal considera que tiene aplicación la tesis 2a. CXIII/2008, cuyos rubro y texto establecen lo siguiente:

"REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. SU PROCEDENCIA A PARTIR DE LA DIFERENCIA ENTRE LA OMISIÓN LISA Y LLANA DEL TRIBUNAL COLEGIADO DE ANALIZAR CUESTIONES CONSTITUCIONALES Y LA QUE SE PRESENTA POR EXISTIR UNA RAZÓN TÉCNICA QUE IMPIDE ESE ESTUDIO. De los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 10, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como del punto primero del Acuerdo Número 5/1999, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se advierte que la revisión en amparo directo procede cuando en la sentencia recurrida se haga pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley, tratado internacional o reglamento, o se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional, o cuando habiéndose planteado alguna de esas cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio y, además, que el problema de constitucionalidad entrañe la fijación de un criterio de importancia y trascendencia. Colmándose estos requisitos, la materia del recurso se limitará, exclusivamente, a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales. En este sentido, para la procedencia de la revisión, cuando el Tribunal Colegiado de Circuito no analiza alguna cuestión de constitucionalidad, conviene distinguir si esa omisión es lisa y llana o si se actualizó por existir una razón técnica que impidió el estudio. El primer supuesto se surte cuando existe desatención total a los planteamientos de constitucionalidad expuestos en la demanda, es decir, cuando el órgano colegiado, con violación al principio de congruencia, omite por completo analizarlos; mientras que el segundo sucede cuando existe un motivo de tipo técnico que impide abordar la cuestión de constitucionalidad, esto es, cuando por virtud de la existencia de una imposibilidad para analizar dicho tema se declaran inoperantes, ineficaces o insuficientes los argumentos formulados en ese sentido y, por ende, tal cuestión no se estudia en la sentencia recurrida. Así, en el primer caso procede la revisión propuesta, porque advertida la omisión lisa y llana, la materia del recurso tendrá como eje central analizar solamente las cuestiones propiamente constitucionales dejadas de estudiar, sin embargo, en el segundo deberá desecharse, porque su materia se circunscribiría a determinar si son o no jurídicamente acertadas las razones en las que se sustentó el cuerpo colegiado para concluir que los conceptos de violación son inoperantes, ineficaces o insuficientes, lo que evidentemente constituye un problema de legalidad ajeno a las cuestiones propiamente constitucionales que, de acuerdo con el texto expreso de la Constitución, son las únicas a las que debe limitarse de manera exclusiva la materia del recurso. En ese sentido, no cualquier tipo de abstención por parte del Tribunal Colegiado de Circuito hace procedente la revisión en amparo directo, sino sólo aquella que es injustificada y cuyo examen implica estudiar temas únicamente constitucionales, lo que obedece a la lógica del sistema, pues el pronunciamiento del Colegiado que señala un obstáculo procesal para estudiar el tema de constitucionalidad, corresponde a su competencia ordinaria como tribunal terminal."(3)

Con lo anterior, a juicio de este tribunal, se estima que se encuentra justificado el estudio de los conceptos de violación en los que se plantea que el artículo 299 de la Ley del Seguro Social es inconstitucional.

Ya en análisis de dicho aspecto, son inoperantes los conceptos de violación sobre inconstitucionalidad de leyes por estar referidos a omisiones legislativas.

Como se aprecia, el quejoso precisa que el artículo 299 de la Ley del Seguro Social es inconstitucional porque no establece de manera específica que sea aplicable el artículo 22-A del Código Fiscal de la Federación; es decir, la calificación de inconstitucionalidad que se hace del precepto radica en un acto omisivo que consiste en no haber incluido dentro del texto del tramo normativo el artículo 22-A.

Los artículos 299 de la Ley del Seguro Social y 22-A del Código Fiscal de la Federación, establecen lo siguiente:

"Artículo 299. Las cuotas enteradas sin justificación legal serán devueltas por el Instituto, actualizadas conforme a lo previsto en el artículo 17-A, del Código Fiscal de la Federación, desde el mes en que se realizó el pago de lo indebido o se presentó la declaración que contenga el saldo a favor y hasta aquél en que la devolución esté a disposición del contribuyente, siempre y cuando sean reclamadas dentro de los cinco años siguientes a la fecha del entero correspondiente, excepto las provenientes del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; por lo que se refiere a estas últimas, se estará a lo previsto en las disposiciones legales y reglamentarias respectivas. Tratándose de las otras ramas de aseguramiento, el instituto podrá descontar el costo de las prestaciones que hubiera otorgado."

"Artículo 22-A. Cuando los contribuyentes presenten una solicitud de devolución de un saldo a favor o de un pago de lo indebido, y la devolución se efectúe fuera del plazo establecido en el artículo anterior, las autoridades fiscales pagarán intereses que se calcularán a partir del día siguiente al del vencimiento de dicho plazo conforme a la tasa prevista en los términos del artículo 21 de este código que se aplicará sobre la devolución actualizada. Cuando el contribuyente presente una solicitud de devolución que sea negada y posteriormente sea concedida por la autoridad en cumplimiento de una resolución dictada en un recurso administrativo o de una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional, el cálculo de los intereses se efectuará a partir de: I. Tratándose de saldos a favor o cuando el pago de lo indebido se hubiese determinado por el propio contribuyente, a partir de que se negó la autorización o de que venció el plazo de cuarenta o veinticinco días, según sea el caso, para efectuar la devolución, lo que ocurra primero. II. Cuando el pago de lo indebido se hubiese determinado por la autoridad, a partir de que se pagó dicho crédito. Cuando no se haya presentado una solicitud de devolución de pago de lo indebido y la devolución se efectúe en cumplimiento a una resolución emitida en un recurso administrativo o a una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional, el cálculo de los intereses se efectuará a partir de que se interpuso el recurso administrativo o, en su caso, la demanda del juicio respectivo, por los pagos efectuados con anterioridad a dichos supuestos. Por los pagos posteriores, a partir de que se efectuó el pago. Cuando el fisco federal deba pagar intereses a los contribuyentes sobre las cantidades actualizadas que les deba devolver, pagará dichos intereses conjuntamente con la cantidad principal objeto de la devolución actualizada. En el caso de que las autoridades fiscales no paguen los intereses a que se refiere este artículo, o los paguen en cantidad menor, se considerará negado el derecho al pago de los mismos, en su totalidad o por la parte no pagada, según corresponda. En ningún caso los intereses a cargo del fisco federal excederán de los que se causen en los últimos cinco años. La devolución se aplicará primero a intereses y, posteriormente, a las cantidades pagadas indebidamente."

De los anteriores preceptos se desprende, por un lado, la obligación del Instituto Mexicano del Seguro Social de enterar el pago de lo indebido a los contribuyentes (patrones) que hubieren cubierto una cantidad sin justificación legal, la cual será actualizada conforme al artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación.

Por otra parte, el artículo 22-A del Código Fiscal de la Federación establece que, en los casos en que la devolución de pago de lo indebido sea hecha fuera de los plazos determinados por el legislador, se deberá cubrir al contribuyente un recargo por mora; incluso, cabe señalar que dicho artículo 22-A tiene aplicación en cualquier procedimiento de devolución de cantidades pagadas por los contribuyentes en concepto de contribuciones federales, lo que incluye a las solicitudes de devolución de aportaciones de seguridad social que se enteran al Instituto Mexicano del Seguro Social.

La inoperancia de los conceptos de violación que se hacen valer radica en que la omisión que alega el quejoso respecto a la no inclusión del artículo 22-A del código tributario en el diverso 299 de la Ley del Seguro Social, no puede ser materia de estudio en el juicio de amparo, pues dadas las características del mismo, en caso de ser fundado, no es posible obligar a la autoridad legislativa a reparar la omisión; es decir, obligar al Congreso a que legisle para incluir en el numeral 299 los conceptos del 22-A, y menos cuando dicho artículo tiene aplicación directa, en su caso.

Efectivamente, si se obligara a reparar una omisión como la mencionada, sería tanto como que derivado de un fallo de amparo se puede obligar a la autoridad correspondiente a legislar, dándole con ello efectos generales a la ejecutoria, porque la reparación constitucional llevaría como consecuencia la creación de una nueva ley, la que vincularía no sólo al peticionario de garantías sino a todos los gobernados y autoridades, lo que violentaría el principio de relatividad de las sentencias de amparo.