AMPARO DIRECTO 458/2016. 17 DE NOVIEMBRE DE 2016. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: ARIEL ALBERTO ROJAS CABALLERO. SECRETARIA: SILVIA VIDAL VIDAL.

De la norma que antecede se observa que el legislador federal ha distinguido entre el suelo por sí mismo y las construcciones e instalaciones adheridas a él, como lo son plantas, cañerías, cuerpos de agua, líneas telefónicas, entre otras.

La relevancia de la distinción entre el suelo y las instalaciones existentes en él se ha patentizado en el desarrollo jurisprudencial de la exención prevista en el artículo 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado ya transcrito.

En efecto, la interpretación anterior se robustece al atender al concepto de "construcciones adheridas al suelo" tomado en consideración por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que ha considerado (sic) que las instalaciones hidráulicas, eléctricas, de gas, entre otras, pueden considerarse en esa categoría, para efectos de lo dispuesto en el artículo 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Así se observa de la tesis 2a. CXL/2007, publicada en la página 461 del Tomo XXVI, octubre de 2007, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que enseguida se reproduce:

"VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 21-A, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE HASTA EL 4 DE DICIEMBRE DE 2006, NO REBASA EL CONTENIDO DE LA LEY QUE REGLAMENTA Y, EN CONSECUENCIA, NO INFRINGE LA FACULTAD REGLAMENTARIA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 89, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.-Conforme al artículo 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, no se pagará el impuesto relativo en la enajenación de las construcciones adheridas al suelo, destinadas o utilizadas para casa habitación, como las instalaciones hidráulicas, eléctricas, de gas, entre otras; sin incluir en ese concepto las ubicadas en el exterior de la construcción, independientes de la casa habitación, que comúnmente integran la urbanización de la colonia, población o ciudad. Lo anterior en virtud de que fue intención del legislador proteger el poder adquisitivo de la población con necesidad de vivienda, relevando de la carga tributaria a los consumidores finales (quienes adquieren una vivienda) en los que incide económicamente el impuesto, no así a quien adquiere otro tipo de obras o instalaciones. En ese contexto, el artículo 21-A, segundo párrafo, del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, vigente hasta el 4 de diciembre de 2006, en tanto establece que tratándose de unidades habitacionales, no se considerarán como destinadas a casa habitación las instalaciones y obras de urbanización, no rebasa el contenido del artículo legal que reglamenta sino que, por el contrario, complementa y detalla la exención de referencia, haciendo posible en la esfera administrativa su exacta observancia y, por ende, no infringe la facultad reglamentaria consagrada en el artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."

La propia Segunda Sala del Alto Tribunal, en la jurisprudencia 2a./J. 115/2010, consideró que los servicios de instalaciones hidráulicas, eléctricas, de gas, aire acondicionado y otras, se consideran comprendidos en la exención de la enajenación de casa habitación a que se refiere el reglamento; sin embargo, precisó que dicha exención del impuesto al valor agregado sólo operaba para los sujetos pasivos que se dediquen a prestar el servicio de construcción de inmuebles destinados a casa habitación, actividad que deben realizar de manera conexa con la venta de esos bienes; es decir, que un solo contribuyente tenía que ser el prestador del servicio y el que lleve a cabo la enajenación de la casa habitación.

El criterio invocado puede consultarse en la página 445 del Tomo XXXII, agosto de 2010, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de contenido siguiente:

"VALOR AGREGADO. LA EXENCIÓN PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 9o. DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO Y 21-A DE SU REGLAMENTO (VIGENTE HASTA EL 4 DE DICIEMBRE DE 2006), OPERA RESPECTO DE QUIENES ENAJENEN CONSTRUCCIONES ADHERIDAS AL SUELO DESTINADAS A CASA HABITACIÓN, CUANDO PROVEEN EN ELLA MANO DE OBRA E INSUMOS.-De la exposición de motivos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, así como del proceso legislativo correspondiente, se concluye que el propósito del creador de la norma fue exentar del pago de ese impuesto únicamente la enajenación de construcciones adheridas al suelo destinadas a casa habitación, quedando incluidas en ese concepto las instalaciones adheridas a la construcción en forma permanente, de manera que no puedan separarse sin causar daño material o estético a la construcción y cuya finalidad sea hacerla funcional para destinarla a una vivienda digna y decorosa, como pueden ser las instalaciones hidráulicas, eléctricas, gas, aire acondicionado y otras; sin embargo, para que opere tal exención es necesario que esa actividad se desarrolle integralmente, es decir, que los actos de enajenación de bienes destinados a casa habitación se realicen en forma conexa con la prestación de servicios de construcción de dichos inmuebles, como pueden ser la mano de obra e insumos necesarios, excluyendo por tanto los actos de adquisición de bienes o servicios, productos semiterminados o terminados y demás insumos estrictamente indispensables para la realización de la obra."

La indicada tendencia jurisprudencial, al conceptualizar las instalaciones de servicios de manera independiente al suelo considerado en sí mismo, es aún más patente al atender al texto de la ejecutoria dictada por la Segunda Sala en el amparo directo en revisión **********:

"En otras palabras, si una empresa adquiere un terreno y empieza a construir una casa para su venta, es indudable que esa actividad estará exenta del pago del impuesto al valor agregado; sin embargo, si contrata con otra empresa la prestación de determinado servicio profesional e independiente, como lo es la instalación en las viviendas de estaciones hidrosanitarias, de gas, de muebles de baño, instalación eléctrica (los trabajos de acabados y yeso en cimbras, trabes, cimentaciones y muros; fabricación e instalación de herrería; trabajos de carpintería; pintura y acabados en estructuras, puertas, muros y losas; instalaciones eléctricas; plomería, como el caso de la quejosa), entre otros servicios, esos actos no pueden considerarse exentos del pago del impuesto relativo, pues es innegable que el prestador de servicios, al no estar realizando en su integridad la construcción del bien inmueble destinado a casa habitación, debe pagar a sus proveedores el impuesto al valor agregado por los materiales que utilizará, de esta manera, la persona a la que le presta el servicio se encuentra obligada a aceptar el traslado de dicho impuesto, sin que pueda pretender su posterior devolución, pues esa específica actividad no está comprendida en la exención establecida en los preceptos legales analizados, ya que es evidente que no sirvió para la construcción integral del bien inmueble destinado a casa habitación; sólo se trata de actividades paralelas o complementarias a la construcción, que indefectiblemente se encuentran gravadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 1o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado."

En la sentencia parcialmente transcrita, el Alto Tribunal consideró que, incluso tratándose de la instalación de plomería, acabados, cimentación y otras obras necesarias para el adecuado funcionamiento de un inmueble destinado a casa habitación, tales actividades no se encontrarán exentas si la empresa dedicada a la construcción adquiere esos bienes y su instalación mediante subcontratación.

Cabe precisar que ese criterio contendió en la contradicción de tesis 252/2015, entre la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resuelta por el Pleno de ese Alto Tribunal en sesión de diez de mayo de dos mil dieciséis.

De acuerdo con la ejecutoria por la que se decidió dicha contradicción, la armonización de la Ley del Impuesto sobre la Renta, a través de su artículo 9o. y el reglamento que la desarrolla, a través (sic) de su artículo 29, implica concluir que tanto la enajenación de un inmueble destinado a casa habitación como la prestación de servicios de construcción con esa finalidad, se encuentran comprendidas dentro de la exención instituida en la fracción II del primer precepto citado, siempre que el segundo supuesto se desarrolle de manera integral, esto es, que el prestador de servicios proporcione mano de obra y materiales.

Por mayoría de razón, ha de considerarse que la realización de obras de infraestructura destinadas al uso industrial, no pueden considerarse comprendidas dentro de las actividades exentas ni estimarse como mejoras al suelo, dado el tratamiento diferenciado que ha otorgado la jurisprudencia a la enajenación del suelo y las construcciones adheridas a éste.

El contexto normativo expuesto es relevante en el caso, pues, como ha quedado de manifiesto en la exposición de antecedentes del juicio de nulidad, la autoridad fiscal negó la devolución del impuesto al valor agregado solicitada, con el argumento de que la enajenación contenida en el instrumento notarial **********, se encuentra comprendida en la fracción I del artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, es decir, se trata únicamente de la enajenación del suelo, por la cual, no se tiene obligación de pagar el tributo en comento.

Tal apreciación, cuya validez fue confirmada en la sentencia aquí reclamada, no es congruente con el tratamiento legislativo y jurisprudencial que ha recibido la enajenación del suelo y de las construcciones adheridas a éste, pues las instalaciones sanitarias, eléctricas y las obras de urbanización han sido consideradas como construcciones adheridas al suelo, cuya enajenación sólo se encuentra exenta cuando se encuentren destinadas al uso habitacional, supuesto que no se actualiza en la situación jurídica materia de esta sentencia, ya que los predios enajenados en favor de la quejosa se encuentran destinados al uso industrial.

Entonces, como aduce la solicitante del amparo, es irrelevante, para efecto de resolver la controversia originaria, la circunstancia de que se hayan enajenado en forma conjunta los lotes pertenecientes al fideicomiso **********, y la disponibilidad de las obras de urbanización, pues tanto las normas fiscales aplicables como la interpretación realizada por el Alto Tribunal en relación con éstas, indican que es jurídicamente factible distinguir entre la enajenación del suelo y las construcciones adheridas a éste, para efectos del cálculo, traslado y eventual acreditamiento del impuesto al valor agregado.

En los mismos términos se pronunció este Tribunal Colegiado, al resolver los amparos directos administrativos **********, ********** y **********, en sesiones correspondientes al **********, ********** y ********** de octubre del año en curso, respectivamente.

Luego, ante lo esencialmente fundado de los conceptos de violación, lo procedente es conceder la protección constitucional solicitada para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y emita otra en la que examine en forma congruente los conceptos de nulidad, para lo cual deberá dilucidar, con plenitud de jurisdicción si:

a) Las obras de infraestructura realizadas por **********, pueden ser consideradas como construcciones adheridas al suelo y, por ende, obtener un trato diferenciado respecto de la mera enajenación del suelo, en términos del artículo 9o., fracciones I y II, en relación con el numeral 8o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y el artículo 14 de dicha legislación.

b) En caso de considerar que se trata de construcciones adheridas al suelo por las que deba pagarse el impuesto al valor agregado, deberá dilucidar en torno a la procedencia de la devolución solicitada, tomando en consideración el contenido de los artículos 5o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, así como 22, de su reglamento.

Alegatos. Sólo resta destacar que no será menester realizar un pronunciamiento en torno al escrito de alegatos, glosado de fojas 58 a 59 del expediente en que se actúa, habida cuenta que a través suyo no se planteó ningún argumento, pues la autoridad que los formuló se limitó a afirmar la constitucionalidad del acto reclamado.

Por lo expuesto, fundado y con apoyo además en los artículos 73, 74, 75, 76, 77, 78 y 217 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a **********, contra la sentencia pronunciada por la Sala Regional del Centro III del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, el nueve de mayo de dos mil dieciséis, en el juicio de nulidad **********. El amparo se concede para los efectos precisados en la última parte del considerando final de esta ejecutoria.

Notifíquese por lista en términos de lo establecido en el primer párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo; dada la complejidad del presente asunto, y de conformidad con el precepto referido, se requiere a la autoridad responsable para que dentro del plazo ampliado de diez días cumpla con los lineamientos insertos en la presente ejecutoria. Anótese en el libro de registro correspondiente y, con testimonio de esta ejecutoria, vuelvan los autos respectivos a su lugar de origen; en su oportunidad archívese el expediente, el cual se clasifica como depurable en cumplimiento a lo previsto en la fracción III del punto vigésimo primero del Acuerdo General Conjunto Número 2/2009, de los Plenos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal.

Así, por unanimidad de votos y sin discusión, lo resolvió el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito, integrado por los Magistrados Enrique Villanueva Chávez, Ariel Alberto Rojas Caballero y Víctor Manuel Estrada Jungo, siendo ponente el segundo de los nombrados

En términos de lo previsto en los artículos 97, 98, fracción III, 104, 110, 113, 118 y 119 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como el diverso 8, párrafo tercero, del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.