QUEJA 142/2023. RECURRENTE: JEFE DE DEPARTAMENTO ADSCRITO A LA OFICINA DEL ABOGADO GENERAL DE LA SECRETARÍA DE SALUD, EN REPRESENTACIÓN DEL SECRETARIO DE SALUD, POR SÍ Y EN REPRESENTACIÓN DEL PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA. 17 DE FEBRERO D

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"II Bis. Queda prohibida la exhibición directa o indirecta de los productos elaborados con tabaco conforme al artículo 2, fracciones VI Bis y VI Ter, de este reglamento.

"Los puntos de venta a que se refiere el presente artículo deberán dar cumplimiento a las disposiciones del artículo 50 Bis de este reglamento y demás disposiciones jurídicas aplicables."

"Artículo 40. Queda prohibido realizar toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos elaborados con tabaco, en forma directa o indirecta, a través de cualquier medio de comunicación y difusión en términos del artículo 23 de la ley, por lo que quedan comprendidas, en otras acciones, las siguientes:

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"XI. El uso de logos, marcas o elementos de marca de productos del tabaco, en productos distintos al tabaco, que comprenda el aspecto distintivo, el arreglo gráfico, el diseño, el eslogan, el símbolo, el lema, el mensaje de venta, el color o combinación de colores reconocibles u otros elementos de identificación de los productos utilizados para cualquier marca de producto de tabaco o que lo representen."

"Artículo 50 Bis. En los puntos de venta y demás lugares en los que se comercialicen, vendan, distribuyan, suministren o expendan productos de tabaco queda prohibida la exhibición directa o indirecta de dichos productos en términos del artículo 2, fracciones VI Bis y VI Ter, de este reglamento, lo cual es conforme al artículo 23 de la ley.

"Para la comercialización de los productos de tabaco deberá realizarse a través de una lista textual y escrita de estos productos con sus precios, sin logotipos, sellos o marcas. Dicha lista de comercialización deberá cumplir con los requisitos y características que establezca la secretaría mediante disposiciones generales que al efecto emita, y deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación."

Así, este órgano de control constitucional estima que de concederse la medida cautelar para los efectos solicitados por la parte quejosa, esto es, para que no se le exija la obligación y prohibiciones previstas en los artículos 2, fracciones VI Bis y VI Ter, 33, fracción II Bis, 40, fracción IX y 50 Bis del reglamento reclamado se contravendrían disposiciones de orden público y se afectaría el interés social, pues es evidente que el decreto controvertido se encuentra dirigido a regular, controlar y fomentar la vigilancia sanitaria de los productos del tabaco, así como la regulación para la protección contra la exposición al humo del tabaco y sus emisiones, a fin de dar mayor protección a los miembros de la sociedad en general, específicamente a aquellos que no son consumidores de los productos del tabaco.

Incluso, las dos principales disposiciones del reglamento son la prohibición total de toda forma de publicidad y promoción de productos de tabaco, incluida su exhibición en los puntos de venta y la ampliación de la protección frente al humo y las emisiones de cualquier producto de tabaco y nicotina; ello con la finalidad de salvaguardar el interés superior de la niñez y la adolescencia, evitándoles el riesgo de que sean atraídos desde etapas tempranas de su vida por los productos del tabaco, que los exponen al riesgo de enfermedades graves y otras externalidades negativas más allá del ámbito sanitario.

Esto es, debe entenderse que la publicidad indirecta del tabaco comprende todo aquello que se relacione con el uso, venta o consumo de dicho producto, lo que abarca la sola utilización de las marcas con que se identifica, en cuanto éstas siempre están relacionadas comercialmente con el tabaco, lo que ya de por sí induce al consumo del producto que puede ser nocivo para la salud de las personas.

Lo anterior tiene sustento en la tesis 2a. XXIX/2004, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIX, mayo de 2004, página 624, registro digital: 181418, de rubro y texto:

"TABACO. EL REQUERIMIENTO DE AUTORIZACIÓN PARA LA PUBLICIDAD DE ESTE PRODUCTO AUN CUANDO SÓLO SE ANUNCIE LA MARCA, COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 38 DEL REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE SALUD EN MATERIA DE CONTROL SANITARIO DE LA PUBLICIDAD (ABROGADO), NO TRANSGREDE EL CONTENIDO DE DICHA LEY. El artículo 301 de dicha ley establece que ‘será objeto de autorización por parte de la Secretaría de Salud, la publicidad que se realice sobre la existencia, calidad y características, así como para promover el uso, venta o consumo en forma directa o indirecta de los insumos para la salud, las bebidas alcohólicas y el tabaco; así como los productos y servicios que se determinen en el reglamento de esta ley en materia de publicidad’; por su parte, el primer párrafo del artículo 38 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Control Sanitario de la Publicidad (abrogado por el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, publicado en el Diario Oficial de la Federación del cuatro de mayo del año dos mil), señalaba, en la parte que interesa, que sería objeto de autorización la publicidad de productos asociados con marcas propias del tabaco. Tal previsión no rebasa el contenido del precepto legal, pues debe entenderse que la publicidad indirecta del tabaco comprende todo aquello que se relacione con el uso, venta o consumo de dicho producto, lo que abarca la sola utilización de las marcas con que se identifica, en cuanto éstas siempre están relacionadas comercialmente con el tabaco, lo que ya de por sí induce al consumo del producto que puede ser nocivo para la salud de las personas."

Por lo tanto, el derecho a la salud, en su vertiente de control de tabaco, tiene un desarrollo progresivo y no regresivo, según el marco convencional para el control del tabaco.

Con relación a este cumplimiento de un convenio internacional es importante resaltar lo que se advierte de la página de las Naciones Unidas, México:

"La Organización Panamericana de Salud celebra la reforma de la Ley General para el Control del Tabaco aprobada esta semana por el Senado de México, con la que se establece ambientes 100 % libres de humo de tabaco y emisiones en todos los lugares públicos y de trabajo cerrados, así como la prohibición total de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco.

"Las dos medidas contempladas en la reforma recién aprobada son consideradas ‘mejores inversiones’ o ‘best buys’ para la prevención y control de las enfermedades crónicas no transmisibles.

"Es decir, forman parte de las medidas de control del tabaco más costo-efectivas necesarias para combatir la epidemia de tabaquismo. ‘Esta enmienda supone un avance histórico de México en sus políticas de lucha contra el tabaquismo y reivindica su papel como uno de los líderes en la lucha antitabáquica en el mundo’, afirmó el Dr. Cristian Morales Fuhrimann, representante de la OPS en México. La OPS prestó su apoyo hacia la aprobación de la ley, aportando evidencia sobre la costo-efectividad de las medidas para contrarrestar los argumentos de la industria del tabaco.

"La OPS presentó evidencia al cuerpo legislativo de México y demostró que la ley reformada está en consistencia con los requisitos del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (CMCT).

"La prevalencia del consumo diario de tabaco en México experimentó un descenso de 13.5 % a 7.7 % del 2002 a 2009, pero después se mantuvo prácticamente constante hasta la fecha. Cada año mueren en el país más de 63,000 personas por causas atribuibles al consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco, lo que representa el 10 % de las muertes en el país.

"El proyecto de ley aprobado ahora por el Senado –sin ningún voto en contra, al igual que en la Cámara de Diputados el pasado mes de abril– es consistente con el Convenio Marco, ratificado por México en 2004, siendo el primer país de la región que lo hizo. "La prohibición de consumir tabaco en todos los lugares públicos y de trabajo cerrados está en línea con el artículo 8 del CMCT. Con México, son ya 24 los países de las Américas que han establecido esta medida. La prohibición total de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco está contemplada en el artículo 13 del Convenio Marco. México se convierte en el noveno país de la región en implementarla.

"La presente administración ha impulsado otras medidas en control del tabaco, como el decreto que prohíbe la importación y exportación de los productos de nicotina y tabaco novedosos y emergentes, así como las advertencias sanitarias en el empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco que informan sobre el riesgo asociado de fumar y de padecer gravemente por infección de la COVID-19, medidas que le han valido incluso un reconocimiento por parte de la OMS.

"La decisión por ello es especialmente significativa en el contexto de la pandemia de la COVID-19, al ser el tabaco el único factor de riesgo común a los cuatro principales grupos de enfermedades no transmisibles y, como se sabe, nunca se ha visto una relación tan letal entre una enfermedad infecciosa (COVID-19) y las enfermedades no transmisibles. ‘La pandemia no eliminó la necesidad de aprobar estas medidas de control de tabaco, por el contrario, la reforzó’, concluyó el Dr. Morales.

"La aprobación de esta enmienda consolida una intensa lucha de 13 años, por impulsar que el país alcance las medidas esenciales dispuestas en el CMCT. La lucha fue encabezada por las autoridades nacionales, principalmente del sector sanitario, en conjunto con organizaciones de la sociedad civil, el sector académico nacional e internacional, y organismos internacionales, entre ellos, la OPS.

"La reforma aprobada por México se alinea con otros compromisos internacionales asumidos, principalmente en la Estrategia y Plan de Acción para Fortalecer el Control del Tabaco en la Región de las Américas 2018-2022 (líneas estratégicas 1 y 2) y las metas 3.4 y 3.a del Objetivo de Desarrollo Sostenible 3 (salud y bienestar)."(1)

En efecto, las reformas reclamadas se encuentran en el cumplimiento del llamado Convenio Marco para el Control del Tabaco, del que derivan no sólo principios, sino también reglas como las que nos ocupan.

Sobre este aspecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2a./J. 119/2014 (10a.), sostuvo que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que los derechos humanos previstos en los tratados internacionales se encuentran al mismo nivel que los reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conformando un mismo catálogo sin hacer referencia a una cuestión jerárquica, pero que cuando se esté en presencia de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional, prevalece o tiene aplicación directa el texto de la Ley Fundamental frente a cualquier norma de carácter internacional.

Por mayoría de razón, cuando los pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Mexicano se implementan en el derecho interno, en complementación a las normas constitucionales, son el Orden Supremo de la Nación y no pueden confrontarse para su exclusión.

Sustenta el argumento anterior la tesis de jurisprudencia 2a./J. 119/2014 (10a.), de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 12, noviembre de 2014, Tomo I, página 768, registro digital 2007932, de rubro y texto:

"AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE PRETENDEN LA DESAPLICACIÓN DE UNA RESTRICCIÓN, PROHIBICIÓN, LIMITACIÓN O EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL, CON APOYO EN UNA DISPOSICIÓN DE CARÁCTER CONVENCIONAL. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que los derechos humanos previstos en los tratados internacionales se encuentran al mismo nivel que los reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conformando un mismo catálogo sin hacer referencia a una cuestión jerárquica; pero que cuando se esté en presencia de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional, prevalece o tiene aplicación directa el texto de la Ley Fundamental frente a cualquier norma de carácter internacional. En ese tenor, los agravios en los que se pretenda la desaplicación de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional con apoyo en una disposición de carácter convencional resultan inoperantes, al tratarse aquéllas de una expresión del Constituyente que prevalece, en todo caso y condición, frente a cualquier otra norma derivada, con independencia de que ésta tenga el mismo nivel que la Constitución Federal."

Ahora bien, respecto a la facultad del Ejecutivo para emitir las disposiciones reclamadas, el artículo 89, fracción I y 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos disponen: