SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 23/2011. MAGISTRADOS INTEGRANTES DEL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. 7 DE DICIEMBRE DE 2011. CINCO VOTOS. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: NÍNIVE ILEANA PENA

"‘...

"‘XI. Espacio abierto: Es el medio físico, libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico; ...’

"Al respecto, cabe recordar que en el juicio de amparo directo penal 394/2008, resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el delito de robo se cometió en el interior de un ‘café Internet’. Asimismo, en el juicio de amparo directo penal 94/2007, fallado por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el delito de robo se suscitó en una gasolinería; igualmente en el amparo directo penal 107/2009, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el ilícito se cometió en un establecimiento en donde se venden quesadillas.

"Lo anterior permite considerar que los lugares mencionados, podrán calificarse como ‘espacios abiertos’, siempre y cuando estén libres de una cubierta material y adicionalmente, permitan el acceso al público. Ejemplo de espacios abiertos, podrían ser: los parques, plazas, jardines, etc., es decir, todo aquel lugar que esté al aire libre, que no tenga cubierta material y que permita el acceso al público.

"En consecuencia, la agravante de ‘transeúnte’, en la hipótesis de que ‘se encuentre’ en ‘espacios abiertos con acceso al público’, prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se actualiza cuando la persona-víctima, en movimiento o estática se encuentre o pase, por un lugar o sitio, por tiempo limitado o transitoriamente, no desarrollando una jornada laboral; y que ese lugar o sitio físico sea un espacio abierto, es decir, esté libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico y se permita el acceso al público.

"Por las razones anteriores, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis redactada con el siguiente rubro y texto:

" ..."

QUINTO. Razones en que se basa la solicitud. Los Magistrados del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en el escrito de la solicitud de modificación de jurisprudencia a estudio, manifestaron lo siguiente:

Que promueven la presente modificación de jurisprudencia a efecto de que se precise no sólo el concepto, sino también el alcance legal que le corresponde al elemento normativo "espacios abiertos", dentro de la descripción legal de la circunstancia modificativa agravante de la pena, relativa a que el delito de robo se cometa en contra de un transeúnte, que se describe en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal; todo esto con el fin de que se brinde la debida seguridad y certeza jurídica para su aplicación.

Que en la ejecutoria de la que derivó la citada jurisprudencia, luego de determinar lo que se debe entender por "transeúnte", se definió "para dar seguridad jurídica", lo que el legislador llamó "espacios abiertos" con acceso al público; destacando que se trataba de un elemento normativo de valoración jurídica, cuyo concepto, se afirmó, fue establecido por el legislador en la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal; derivado de lo cual, se señaló que los lugares podrían calificarse como "espacios abiertos", siempre y cuando estén libres de una cubierta material y, adicionalmente, permitan el acceso al público. A guisa de ejemplo, se destacaron los parques, plazas, jardines, etcétera.

Que, así, se concluyó que la agravante de "transeúnte", en la hipótesis de que "se encuentre" en "espacios abiertos con acceso al público", prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se actualiza cuando "la persona víctima", en movimiento o estática, se encuentre o pase por un lugar o sitio, por un tiempo limitado o transitoriamente, no desarrollando una jornada laboral, y que ese lugar o sitio físico sea un espacio abierto, es decir, esté libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico y se permita el acceso al público.

Que, sin embargo, estiman que el concepto que se atribuyó al elemento objetivo "espacios abiertos", no obstante el carácter normativo que le corresponde, no es útil para definir, con la precisión que lo exige la garantía de exacta aplicación de la ley penal, el verdadero alcance legal de dicha expresión semántica; lo que lo aleja de su objetivo principal de brindar seguridad jurídica en cuanto a su aplicación.

Que esto es, en el contexto normativo que se le asignó a la circunstancia de lugar a estudio, se derivó exclusivamente de la definición que se da en la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, soslayando por completo el análisis sistemático de dicho ordenamiento legal, pues a través de esa forma de interpretación de la ley, bien pudiera arribarse a tres posibles conclusiones diversas:

a. La primera, en el sentido de lo inconducente de la aplicación de dicho ordenamiento legal, para definir el concepto de "espacios abiertos", pues dicha ley no atiende a definir los "espacios abiertos" de una manera general, según lo requiere la norma penal, sino única y exclusivamente aquellos que ya tiene como calidad específica, es decir, los que se declaren patrimonio urbanístico arquitectónico del Distrito Federal, como se desprende de la lectura de su artículo tercero; así, por el objeto específico de tutela de la ley en comento, no es una fuente idónea para derivar el alcance específico del elemento normativo "espacios abiertos".

b. La segunda, la necesidad de variar el sentido o contexto normativo que se le dio a ese concepto, pues con el hecho de atender únicamente al concepto de "espacios abiertos" señalados por la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, no se captan todos los elementos que conforman a esa referencia especial, en términos integrales del propio ordenamiento legal; asimismo, argumentan que existe el inconveniente de que si se atendiera exclusivamente al contenido de esa ley, la agravante sólo se actualizaría en los lugares que expresa o taxativamente se expresan en la misma ley, es decir, se conformaría una especie de "numerus clausus". De ahí que sea necesaria la modificación del elemento normativo en comento, a efecto de que se cubran aspectos verdaderamente generales como una característica intrínseca de cualquier ordenamiento legal.

c. La tercera, la imprecisión o ambigüedad del concepto normativo que se asignó al elemento objetivo a estudio, lo que en el orden práctico dificulta su aplicación, esto es, la característica esencial del contexto normativo que se dio al elemento en estudio radica en que el lugar esté desprovisto de una "cubierta material"; empero, con lo anterior, se soslaya que en los lugares a que se hizo alusión en la correspondiente ejecutoria (parques, plazas y jardines), así como en otros sitios a los que se hace referencia en la ley de referencia, existen áreas de muy diversa naturaleza, como son comedores, baños, bancas, kioscos, foros, teatros, estacionamientos, gradas, mausoleos, monumentos y otros, que cuentan con cubierta material, o constituyen la misma. Misma circunstancia acontece en algunas calles y paseos, que son otros de los lugares que en la ley referida se establecen como "espacios abiertos", donde existen restaurantes, cafés y algunos otros negocios que cuentan con áreas tanto cubiertas como al aire libre.

Que, además de lo anterior, tampoco se definió la naturaleza o el material de que debía estar hecha la "cubierta", así, si se atiende a la versión electrónica del Diccionario de la Lengua Española, la voz cubierta de manera general se concibe como "cosa que se pone encima de otra para taparla o resguardarla" y en el área de la arquitectura la determina como "la parte exterior de la techumbre de un edificio"; en atención a lo cual, quedarían inmersos en esos conceptos tanto lugares con una cubierta formal y fija como aquellos con cubierta informal y móvil, ante lo que se excluiría la aplicación de la modificativa un lugar de esas características, aun cuando se encontrara libre (de manera general) de una cubierta material, proyectado y construidos por el hombre con algún fin específico y que permite el acceso al público.

Es decir, no se actualizaría la agravante de transeúnte en aquellos lugares dentro de "espacios abiertos", como son, a manera de ejemplo, parques, plazas y jardines, cuando tuvieran cualquier tipo de cubierta, sin importar su estructura o el material del que estuvieran hechas; más aún, esto llevaría al extremo de sostener que, para quien estuviera bajo la cubierta, no se actualizaría la calificativa de transeúnte, lo que sí sucedería para quien no estuviera debajo de la misma.

Sin que se omita considerar que algunos de los lugares que en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal se catalogan como "espacios abiertos", tales como atrios, calles y paseos, corresponden a diversas hipótesis de circunstancias modificativas agravantes de la pena.

Esto pone de manifiesto la dificultad práctica de la aplicación de la circunstancia modificativa agravante de la pena en estudio, derivada de la ambigüedad e imprecisión del contexto normativo que se atribuyó al elemento objetivo "espacios abiertos", en términos de la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal.

SEXTO. Estudio de fondo. Del análisis de la solicitud de modificación de jurisprudencia se desprende que los Magistrados promoventes denuncian el cambio de criterio acerca de lo que esta Suprema Corte ha sustentado para determinar como "espacio abierto" para efectos de la actualización de la calificativa contemplada por la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal pues, según su punto de vista, el concepto que se le atribuyó con fundamento en la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, no es útil para definir con precisión el verdadero alcance legal de dicha expresión semántica, lo que lo aleja de su objetivo principal de brindar seguridad jurídica; de ahí que deba modificarse el criterio contenido en la jurisprudencia 1a./J. 108/2009, emitida por esta Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 249/2009.

En este sentido, previo al análisis del tema sometido a consideración en la presente vía, debe hacerse alusión al referido artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, que contiene la calificativa que se solicita reinterpretar:

"Artículo 224. Además de la (sic) penas previstas en el artículo 220 de este código, se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa: