………….SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0938/2022-S4

III.6.  Análisis del caso concreto

Los impetrantes de tutela denunciaron la lesión de los derechos a la vida y a la salud de su madre María del Carmen Vera Pérez, quien al ser diagnosticada con COVID-19 y encontrándose su salud deteriorada, el 4 de junio de 2021, solicitaron a la CPS Regional La Paz, autorice el ingreso en sus instalaciones a la médico especialista que suministra el tratamiento de Dióxido de Cloro, a fin de que valore y de ser necesario aplique la SDC a su progenitora, pidiendo que el personal de dicho hospital colabore a la médico especialista para suministrar la solución, como tratamiento alternativo contra el COVID-19, petición que fue condicionada por los personeros de dicho nosocomio, a la realización de una junta médica a llevarse a cabo recién el lunes de la siguiente semana, tiempo de espera que pone en riesgo la vida de su madre, por su delicado estado de salud, todo por el cumplimiento de trámites burocráticos exigidos por el citado centro médico.

Considerando la necesidad y urgencia para atender el presente caso; toda vez que, la vida de la madre de los accionantes se encuentra en inminente peligro, conforme han referido, y que la misma al haber contraído COVID-19, su salud se viene deteriorando día que pasa, corresponde activar la “noción protectiva” de la acción de libertad en relación a la vida, implicando la abstracción de formalismos procesales; debiendo en consecuencia, analizar la problemática planteada en esta acción tutelar, en razón a estar frente a una conducta de omisión que podría provocar un daño inminente en la salud de María del Carmen Vera Pérez, madre de los solicitantes de tutela y la probable afectación al derecho a la vida de ésta. En tal circunstancia, considerando que la salud es un derecho fundamental que se encuentra estrechamente relacionado con la vida, la integridad personal y la dignidad humana, conforme así se tiene desglosado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III. 2 de este fallo constitucional; que por su relevancia social y constitucional se encuentra determinado en los principales instrumentos nacionales e internacionales en cuanto a su protección, bajo el paraguas de los derecho fundamentales y las garantías constitucionales de una persona, que en su calidad de paciente, necesita que sus derechos humanos y fundamentales sean respetados; y conforme a las directrices internacionales que guían la resolución de la problemática venida en revisión y la normativa nacional y departamental que regula el suministro y uso consentido del Dióxido de Cloro, como prevención y tratamiento ante la pandemia del COVID-19; que fue impetrada en esta acción de defensa, corresponde resolver la presente de acuerdo a los lineamientos establecidos tanto en la normativa internacional, como nacional y departamental, en resguardo de los derechos fundamentales de la paciente María del Carmen Vera Pérez.

Bajo ese contexto, de la revisión de los antecedentes que cursan en esta acción de libertad y lo alegado en audiencia, se advierte que, los ahora accionantes, manifiestan que el 18 de mayo de 2021, se le realizó una prueba de antígeno nasal a su madre María del Carmen Vera Pérez, para la detección del COVID-19, la cual salió negativa; sin embargo, el 24 de igual mes y año, luego de haberse tomado la prueba de PCR, cuyo resultado fue entregado el 26 del indicado mes y año, la misma salió positivo al virus COVID-19.

Posteriormente, María del Carmen Vera Pérez, presentó síntomas más fuertes; por lo que, tras la revisión de su médico particular decidieron internarla el 31 de mayo de 2021, en la CPS Regional La Paz. El 1 de junio de igual año, el personal de salud del nosocomio, le recetó la ampolla de remdesivir, siendo entregada al día siguiente al promediar las 11:30, la cual fue aplicada a su madre recién a las 20:00 y 21:00 aproximadamente, luego de una larga insistencia de su parte. Similar situación ocurrió el 3 de junio de 2021, cuando el personal de salud de la CPS Regional La Paz, les solicitó un inhalador para su madre, el que fue entregado a las 16:30; sin embargo, a las 20:00 de ese día, recibieron una llamada de su progenitora, quien les indició que le faltaba aire y que no le habían administrado el inhalador, frente a ello, se hicieron presentes en el hospital a las 23:00, lugar en el que se percataron que el inhalador entregado aún se encontraba en la bolsa empaquetado, cuando su finalidad era el uso y administración a su madre.

Al día siguiente, 4 de junio de 2021, tras ver el estado de salud de su madre que iba deteriorándose, decidieron que se le administre la SDC, como tratamiento contra el COVID-19; por tal motivo, al amparo de la Ley 1351, pidieron el ingreso en instalaciones de la CPS Regional La Paz, de un médico especialista que pueda suministrar el tratamiento a su progenitora, pidiendo que el personal de dicho hospital colabore al médico especialista para suministrar la solución. En la misma fecha, les respondieron que antes de aplicar la SDC a su madre, debía llevarse a cabo una junta médica, la cual fue fijada para el lunes de la siguiente semana con la participación de la doctora Rocío Díaz, quien es la profesional médico especializada en aplicar el Dióxido de Sodio, propuesta por los impetrantes de tutela. Además de indicar que en ocasiones el personal de salud (enfermeras) no ha sabido cómo responder ante la situación que el paciente presente una desmejora en su salud tras la administración de la SDC.

Generando dicha decisión desesperación y preocupación en los accionantes; toda vez que, esperar el tiempo impuesto por los galenos, significaba poner en riego aún más la vida de su madre. Por ello, la necesidad de aplicar el tratamiento del Dióxido de Cloro, reconocido por la normativa nacional como una forma alternativa para tratar la enfermedad de COVID-19, bajo el uso compasivo de esta sustancia, e imprescindible para la familia, a fin de proteger la vida de la progenitora; por lo cual, la autorización del ingreso de un médico particular especializado en el uso de la SDC, la respectiva valoración de la paciente, el seguimiento y vigilancia del tratamiento a ser aplicado, se traduce en una decisión urgente e inmediata bajo el consentimiento voluntario e informado de los familiares.

En efecto, de acuerdo a los entendimientos expuestos y tomando en cuenta que el derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos; considerado de tal importancia que el Estado y las diversas instituciones sociales tienen el deber de proteger, respetar y garantizar la vida de los seres humanos en toda circunstancia, incluso impulsando condiciones óptimas para el desarrollo de una vida digna. En ese entendido, a partir de una concepción integral de los derechos fundamentales, la protección de uno, facilita el avance de los demás y de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás derechos; por lo que, la afectación del derecho a la salud, sin duda alguna perturba la prevalencia y resguardo del derecho a la vida de las personas, que aplicado al caso concreto, se tiene que, el derecho a la salud ante la pandemia por COVID-19, debe ser en todo momento preservado por medidas sanitarias y sociales, que hoy en día se encuentran reconocidas por nuestra legislación nacional respecto de la asistencia médica, no solo de la medicina tradicional sino de los medios alternativos previstos para proteger la vida de los estantes y habitantes de nuestro país, como es el caso del tratamiento del coronavirus con el uso del Dióxido de Cloro.

Es importante recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha sido enfática a tiempo de emitir las Directrices Interamericanas sobre los Derechos Humanos de las personas con COVID-19, fijando estándares y recomendaciones a fin de orientar a los Estados sobre las medidas a ser adoptadas en la atención y contención de la pandemia, de conformidad con el pleno respeto a los derechos humanos. Al efecto, la citada Comisión, pronunció la Resolución 4/2020 de 27 de julio, en la que se reconoce el derecho de toda persona con COVID-19, a gozar de una salud integral con el mejor cuidado y tratamiento posible, siendo los Estados garantes de ese derecho; por lo que, deben adoptar todas las medidas necesarias con la finalidad de garantizar la atención adecuada y oportuna de la salud y del cuidado de las personas, particularmente de aquellas en situación de vulnerabilidad.

En ese contexto, la finalidad principal de toda atención o servicio de salud y cuidado dirigido a personas con COVID-19 es la protección de la vida, la salud, tanto física como mental, la optimización de su bienestar de forma integral, el no abandono, el respeto de la dignidad como ser humano y su autodeterminación haciendo uso del máximo de los recursos disponibles, para el mejor cuidado y tratamiento posible. Por ello, los Estados deben guiar las medidas que adopten bajo los principios de igualdad y no discriminación de conformidad con los estándares interamericanos e internacionales de derechos humanos. En este sentido, resultan de relevancia la Declaración sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, así como los aspectos fundamentales de la ética de la salud pública reconocida por las instituciones especializadas nacionales e internacionales en la materia.

Las mismas directrices señalan que para la prevención, tratamiento integral, y cuidado de las personas con COVID-19 los Estados deben adoptar medidas inmediatas dirigidas a asegurar, sobre una base sostenida, igualitaria y asequible, la accesibilidad y el suministro de bienes de calidad, servicios e información. En cuanto a la accesibilidad y suministro de bienes, esto comprende pruebas de diagnóstico, acceso a medicamentos y fármacos aceptados, equipos y tecnologías disponibles, y en su caso vacunas, según la mejor evidencia científica existente para la atención preventiva, curativa, paliativa, de rehabilitación o cuidado de las personas con COVID-19.

Con base a dichas directrices, el Gobierno Central de Bolivia, promulgó la Ley 1351 de 14 de octubre de 2020, que tiene por objeto regular de forma excepcional la elaboración, comercialización, suministro, administración y uso consentido de la Solución de Dióxido de Cloro, de manera preventiva y como tratamiento para pacientes diagnosticados con COVID-19. En ese orden, las y los estantes y habitantes del territorio boliviano, pueden utilizar la SDC como medio alternativo para prevenir o tratar la infección y las consecuencias provocadas por el Coronavirus.

Dotando a los gobiernos autónomos departamentales y municipales, el deber de garantizar suministro en el subsector público de salud de la SDC, como medio alternativo consentido para el tratamiento del (COVID-19). Autorizándose a los profesionales médicos la administración de la Solución, bajo consentimiento informado del paciente o un familiar, en conformidad a los protocolos estipulados.

En el mismo lineamiento, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, ha promulgado la Ley Departamental 193 de 9 de septiembre de 2020, que tiene por objeto ejercer el control de calidad y distribución para el uso compasivo y consumo del Dióxido de Cloro y autorizarlo como agua mineral de manera voluntaria y consentida, para el bienestar de la salud, el cual será aplicado para la prevención y tratamiento del Covid-19 en el citado departamento con consentimiento, manifiesta voluntad e información previa al paciente.

Este consentimiento, también se encuentra contemplado en las directrices emitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entendiendo que el consentimiento previo, libre, pleno e informado deriva de derechos reconocidos en el sistema interamericano, como el derecho a la salud, a recibir y acceder a información, así como a no sufrir injerencias arbitrarias en la vida privada, siendo un aspecto central en el desarrollo de la bioética de los derechos humanos, entendida como una herramienta de gran valor para enmarcar y resolver los problemas y dilemas vinculados a la pandemia. Por lo que, cualquier tipo de tratamiento médico de las personas con COVID-19 debe recabar el consentimiento previo, libre e informado de las personas afectadas. Cuando esté comprobado que su condición de salud no se lo permita, es necesario contar con el consentimiento de sus familiares o representantes. Dicha regla sólo admite como excepción una situación de urgencia donde se encuentre en inminente riesgo la vida y le resulte imposible a la persona con COVID-19 adoptar una decisión en relación con su salud.

Son estos antecedentes los que otorgan la relevancia constitucional para elegir al profesional médico que asista a la madre de los accionantes para el tratamiento de la enfermedad, con el único objetivo de preservar la salud de la paciente y tener posibilidad de que con este medio alternativo pueda resguardarse la vida de su madre, generando la posibilidad de escoger al profesional que mejor crean conveniente para el tratamiento alternativo de la SDC; que incluso fue propuesto con nombre y apellido, Rocío Díaz, para que ésta sea autorizada en el ingreso del nosocomio y de manera inmediata, proceda con la valoración y tratamiento con el Dióxido de Cloro, en virtud a que la prevalencia respecto a la guarda de su salud y vida, prima ante formalismos exigidos por los médicos de la CPS Regional La Paz, como es la realización previa de una junta médica, e incluso por sobre las convicciones personales que tenga cada médico respecto al tratamiento con Dióxido de Cloro; pues, en base a los lineamientos bioéticos desarrollados en los fundamentos precedentes, se trata de generar una conducta humana de resguardo y respeto a la vida; por lo cual, las autoridades ahora demandadas no debieron impedir el ingreso de otro galeno ni el ejercicio del derecho de libre elección del médico especialista en la aplicación de la SDC, máxime si son los propios doctores de la CPS Regional La Paz, que indican que dicho nosocomio no cuenta con personal capacitado en ese tratamiento, configurando su negativa en una lesión inminente de los derechos fundamentales de la paciente.

En efecto, de acuerdo a los entendimientos expuestos, además de no justificar los demandados las razones médicas o legales de su negativa de permitir el ingreso a la CPS Regional La Paz de un médico especialista en el tratamiento con la SDC, para la valoración y posterior aplicación de esta sustancia a la madre de los accionantes, tampoco expresaron las convicciones éticas que generaron tal decisión, menos los motivos centrales para llevar a cabo una junta médica con posterioridad a la solicitud de los familiares de María del Carmen Vera Pérez, no obstante ser urgente la intervención y encontrarse dicha petición respaldada por normativa interna nacional, más al contrario, se tiene que, los demandados lejos de permitir el ingreso del galeno especializado, supeditaron aquel tratamiento paliativo, a formalismos innecesarios sin permitir mínimamente la valoración de la paciente por la médico especializada en el suministro de la SDC, incluso cuestionando sus años de especialidad y exigiendo protocolos médicos, que solo son recomendaciones sobre los procedimientos y diagnósticos a manejar en un paciente con un determinado cuadro clínico; o sobre la actitud terapéutica más adecuada ante un diagnóstico clínico o un problema de salud, directrices o recomendaciones que sirven para orientar la labor diaria de los profesionales; sin que ello signifique una obligatoriedad para la médico tratante, cuando ni siquiera se le permitió la valoración correspondiente de la paciente, advirtiéndose que no se otorgó de forma oportuna aquella autorización, generando incluso desconocimiento de la información que coadyuvante a preservar la salud y vida de la paciente.

De lo desarrollado precedentemente, se tiene por evidente que, los demandados actuaron de forma contraria a la ética protectora de la vida, incurriendo en una actuación indebida al impedir la atención de la enfermedad de la progenitora de los solicitantes de tutela, por otra profesional de salud que contaba con la especialidad del tratamiento alternativo con el Dióxido de Cloro, que a su criterio, podía ser la más adecuada para la mejoría de la salud de su madre y resguardo de su vida; máxime si los demandados conocían perfectamente la gravedad de la enfermedad; por lo que, no solo existía la necesidad de permitir el ingreso de la galeno, sino constituía una obligación de entregar el historial clínico actualizado con el último diagnóstico, para la correspondiente valoración y en su caso aplicación del tratamiento con la SDC, siempre en el mejor interés de la paciente a fin de precautelar su salud y proteger su vida, fundamentos que impelen a conceder la tutela impetrada.

Consiguientemente, el Juez de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.